中华人民共和国招标投标法释义（全国人大常委会法工委版）

[2021-03-15]

第一部分 绪论



    第二部分 释义



        第一章 总则



        第二章 招标



        第三章 投标



        第四章 开标、评标和中标



        第五章 法律责任



        第六章 附则







第一部分 绪论 招标投标活动的基本法律规范







招标投标作为一种重要的交易方式，在我国越来越受到重视，运用的范围日渐广泛，所发挥的作用日益明显，在其显现出积极成效的同时，也存在着一些值得注意的问题，因此，规范这种交易方式，确立招标投标的法律制度，制定招标投标法便是十分必要的和适时的。



  



《中华人民共和国招标投标法》于1999年8月30日由第九届全国人大常委会第十一次会议通过，当时参加投票表决的常委会组成人员132人，其中投票赞成的为131人，1人弃权，无反对票。这部法律于2000年1月1日起施行。在这个跨世纪的时刻实施这部法律，它也预示着我国的招标投标活动将会在法制的轨道上，进入一个规范化的、公平竞争的新阶段。这种重要意义主要体现在：



  



1．招标投标法的制定使招标投标活动以法律为保障，实行规范化的运作，这将有力地推行采用招标投标的交易方式。因为在这部法律中不但作出了进行招标投标活动要适用招标投标法的基本规定，而且还明确了必须招标的范围，这就为推行招标投标的方式提供了法律保证，并可望在这个基础上逐步扩大必须招标的范围，也就是以法律作为保证，逐步扩大强制招标的范围，使招标投标制度发挥更大的作用。这样，也会吸引非强制招标范围的一些项目，自愿地采用招标投标的方式，引入市场机制，它对社会经济的发展是很有积极意义的。



  



2．制定招标投标法将大大提高招标投标活动的规范化水平，这就使招标投标方式的优越性在法律的保障下更明显地显示出来。因为，按照法定的规则进行招标投标，它能保证众多的市场主体有机会进入招标项目的竞争行列，并在竞争中遵循公开、公平、公正的原则，实现公平竞争的目的。也可以说，这是制定招标投标法的基本目的，体现了社会主义市场经济的基本要求，这对社会经济发展来说有深远的意义，也是经济体制改革逐步深入的反映。



  



3．招标投标法的制定，对促进社会经济的发展有很强的现实意义。这是由于我国正在进行现代化建设，各项事业在发展过程中，需要有效地使用建设资金，提高经济效益，防止腐败现象，保护国家利益、社会公共利益，而规范的招标投标正是适应这种需要的一种行之有效的制度。招标投标可以通过投标人的公平竞争，使招标人以最低或者比较低的价格发包工程、采购设备材料、获得服务，这就会使资金的使用更为合理有效；招标投标是公开的竞争，有相当高的透明度，它可以防止腐败现象，公平、公正地选择合格的、有竞争能力的承包者和供应单位，为保证工程质量、采购质量、服务质量创造必要的条件，这也是维护国家利益、社会公共利益所需要的。招标投标法的制定，能使招标投标制度有效地发挥作用，也将使众多的招标人的合法利益获得保护，并可从中获得更好一些的经济效益，这对社会经济发展是有广泛意义的，并且会在现实中具体体现出来。



  



4．招标投标法的制定为招标投标活动提供有利的法律环境，同时也是为经济领域的这项改革提供法律保障。招标投标制度是一种充分发挥市场机制作用的制度，这种制度必须以法律形式体现出来，才更能有效地实施，更具权威性，更能规范地运用这种竞争性很强的交易方式。因此，招标投标法的制定是完善市场机制、深化改革的一项重要措施，或者说是从法律与经济的结合上创造了良好的条件。在这部法律中，鼓励竞争、保护竞争，确立以效率、质量取胜的机制，限制不利于实行公平竞争的行政干预，排除地方、部门的保护主义，加大了对干扰破坏招标投标秩序行为的惩罚力度，这些法律方面的有关规定，都是建立和完善社会主义市场经济法律制度所要求的，也是为发展社会主义市场经济服务的。



  



上述几个方面是就制定招标投标法，确立招标投标法律制度的影响和作用的主要之点而言的，当然这部法律和这种制度的现实意义和长远意义还不止是这些，而会更广泛、更深刻，它们的影响会在法律的实施中进一步地显现出来，所以不仅现在要重视这部法律，懂得这部法律，而且应当认真实施这部法律，进一步研究这部法律。因为在我国，招标投标法律制度还正处于建立和推行的阶段，需要对这项制度有充分的认识和积累实践的经验，坚持依照法律规定实行下去。



  



下面就招标投标法的基本内容和一些主要规范进行分析，这对理解这部法律是有作用的：







一、关于招标投标法的调整范围







这是指招标投标法在什么范围内发生效力，它所规范的对象是什么。在立法过程中对这个问题有两种考虑，一是让这部法律在更广泛的范围内发挥作用，调整范围尽可能宽一些，即各种各样的招标投标都应适用这部法律；另一种考虑是，招标投标活动比较复杂，宜逐步推行，先在法律中明确规定工程建设项目必须进行招标，然后根据实际情况加以考虑，将这部法律的调整范围扩大。对于这两种考虑也有不同的评价，有的意见认为，前一种考虑的适用范围太宽了些，因为招标投标的行为，特别人们通常所称的招标投标含义不是很清楚，涉及面很广，情况复杂，简单地将这些行为都纳入法律调整范围是有一定难度的，而且应当斟酌那样做的必要性；也有的意见认为，后一种考虑的调整范围窄了一些，仅限于工程建设项目的强制招标还不够。经过研究，反复商讨，在招标投标法中采取了既可以将调整范围规定得广泛一些，又有相当确定性的办法。因此，招标投标法第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法；第3条规定，三种类型的工程建设项目必须进行招标，同时在这一条中还确定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。在这些有关规定中，主要有下列几层意思：



  



1．招标投标活动适用这部法律，至于什么是法律上所称的招标投标活动，则需依照国家的有关规定。这是因为招标投标这个名词在社会上近几年广泛应用，一些有选择性的事情都被称为可以招标投标，缺少统一的尺度，因此需要有适当的界定，否则笼而统之的不规范使用的所谓招标投标是很难直接都适用招标投标法中各项规则的。



  



2．在被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自愿招标。而招标投标法对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面。



  



3．对强制招标的范围是明确的，具有确定性。一是，强制招标的工程建设项目只限于三类，即：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；所以规定这三类，是既从项目性质上作了考虑，又从其资金来源上加以区别，保证其有效使用。二是，在招标内容上加以确定，就是从法律上确定工程建设项目招标包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，这样地作出规定，使工程建设项目的招标在具有确定性的基础上比较充分，有必要的深度，或者说是在项目的招标中更充分地引入市场竞争的机制。



  



4．在各类强制招标的项目中，也不是不加区别地一律都实行招标，而是根据可操作性和实际的需要区别对待，所以规定，属于强制招标的项目中，其具体范围和规模标准，进一步由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。这也就是有一部分达到一定规模的确实需要招标的才纳入强制招标的范围，并不是在三种类型的项目中不分大小，不分有无必要而一律实行强制招标。



  



5．强制招标的范围在招标投标法中作出了有关规定，但并不限于就是这些，法律或者国务院对需要实行强制招标的项目还可作出规定，可以将强制招标的范围加以扩大，也可以根据实际需要进行调整。



  



上述各项规定及作出这些规定的立法用意表明，在招标投标法中恰当地规定了调整范围，有利于依法推行招标投标方式，并使之深入到招标项目的关键环节，在主要的领域内展开竞争，这是体现了招标投标法的立法目的的。







二、关于招标投标活动的监督管理体制







  



招标投标活动必须是在国家监督管理下有秩序地进行的一项涉及面广、竞争性强、利益关系敏感的经济活动，国家如何监督管理，由哪些法定的部门来履行这种职责，在招标投标法中作出了若干的规定，主要的内容如下：



  



1．明确规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，这对招标投标的当事人来说是一项法定的义务；当然在这里也同时明确地表明，国家对招标投标活动是要进行监督的，这种监督是一种依法实施的监督，而不是一种任意的、由某一个地区或某一个部门自行其是的监督。



  



2．有关行政监督部门有权对招标投标活动进行监督，有权查处招标投标活动中的违法行为，但是这些部门的职权必须是依法产生的和依法行使，没有法律根据的或者是滥用职权的所谓监督权是无效的、不被允许的。是否依法监督，这是一个极为重要界线，招标投标法的各种监督都必须是依法进行的监督。



  



3．哪些是招标投标活动的行政监督部门，各个部门的具体职权划分，都将由国务院规定。因为这种职权的划分是国务院的职责。此外，所以这样规定，也表明由于招标投标活动范围很广，专业性又强，很难由一个部门统一进行监督，而是由各个不同的部门根据国务院的规定和各自的具体职责分别进行监督，这样是有效的、合理的。



  



4．有关招标投标活动的行政管理事项也分别由有关的主管部门分工负责，招标投标法对此作出了若干有关规定，比如，招标代理机构的资格认定，属于从事工程建设项目代理业务的，招标投标法规定由省以上的建设行政主管部门认定，而从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。这些都是有关管理体制方面的安排，凡是法律中有规定，都必须依法行事。







三、关于招标的规范







招标是整个招标投标过程的第一个环节，也是对投标、评标、定标有直接影响的环节，所以在招标投标法中对这个环节确立了一系列的明确的规范。要求在招标中有严格的程序、较高的透明度、严谨的行为规则，以求有效地调整在招标中形成的社会经济关系。在这一部分涉及以下几个重要问题：



  



1．招标人







这是指有条件依法进行招标的法人或者其他组织，是否可以成为招标人基本条件有三项：



  



第一，是要有可以依法进行招标的项目，也就是要有可以进行交易的对象，只有这样才能形成交易；如果没有可以实际进行招标的项目，或者说不能依法提出招标项目，就不会形成合法的招标人。



  



第二，是否具有合格的招标项目，关键在于是否具有与项目相适应的资金或者可靠的资金来源，有资金才有招标项目，没有资金的招标项目，就可能是一个虚拟的项目，或者是招致许多纠纷的项目，从交易安全考虑，这样的项目是不应被法律所认可的，所以在招标投标法中专门就招标项目的资金条件作出规定。实际上这也是针对现实中存在的资金不落实，招标纠纷多，或者招标后项目难以实施的情况而作出的一项规定，应当根据这项规定衡量招标人是否符合法定条件。



  



第三，招标人为法人或者其他组织，皆应是依法进入市场进行活动的经济实体，它们能独立地承担责任、享有权利，因为招标人作为交易的一方，必须具有这种能力，才能邀请若干有条件的竞争者即投标人为了争取得到项目而进行竞争。



  



2．招标方式



  



在招标投标法中规定了两种招标方式，即公开招标和邀请招标，排除了有的人称之为协议招标的一对一的谈判方式。



  



公开招标是公开发布招标信息，公开程度高，参加竞争的投标人多，竞争比较充分，招标人的选择余地大，当然它的费用也较高，费时较多，程序较为复杂。邀请招标是在有限的范围内发布信息，进行竞争，虽然可以选择，但选择余地不大，它的费用和时间都可以省一些，但作弊的机会可能要多些。因此，在招标投标法中对这两种招标方式是鼓励采用公开招标方式，但也考虑在某些特定的情况可以采用邀请招标方式。所以在这部法律中规定，国家重点项目和地方重点项目不适宜公开招标的，经过批准可以进行邀请招标。这项规定的实质是要求在两种招标方式中尽可能地优先选用公开招标方式。



  



3．招标代理



  



在招标投标法中规定，招标人可以自行招标，也可以委托招标代理机构办理招标事项。这两种方法并存是符合我国实际情况的，也适应了招标人实际需要，至于采用哪一种方法则由招标人依照法律上的要求自行决定，招标人有自主抉择的权利，但是又不是无条件地进行抉择。因此在法律中明确，只有招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，才可以自行办理招标事宜。在立法中还考虑到应当防止自行招标中可能有的弊病，保证招标质量，因此规定，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。对于代理招标，招标投标法一是规定招标代理机构必须依法设立；二是其资格要由法定的部门认定；三是招标人有权自行选择招标代理机构；四是任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；五是招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系；六是招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。这些规定的用意在于，保证代理招标的质量，形成规范的代理关系，维护招标人自主权。



  



4．招标公告、投标邀请书



  



公开招标的显著特点是要发布招标公告，只有这样才能邀请不特定的法人或者其他组织进行投标，参加竞争。属于是强制招标的，招标公告的发布方式依照法律规定办理；招标公告的基本内容法律上也有规定。邀请招标的做法是由招标人向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书，它的基本内容与招标公告是一致的，所以特别规定了向至少3个潜在投标人发出投标邀请书，目的是保持邀请招标有一定的竞争性，防止以邀请招标为名，搞假招标，形式招标，而不起招标的作用。



  



5．招标文件



  



这是招标投标过程中最具重要意义的文件，它由招标人编制，所根据的是招标项目的特点和需要。招标文件的内容由招标投标法作出规定，应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。按照这些要求编制的招标文件，就应当是以项目为依托，确定招标程序，提出技术标准和交易条件，为投标人准备投标文件参加投标提供所需的资料。对于招标文件的编制，在法律中也作出了禁止性的规定，以防止和排除招标人的不正当行为。这项规定的内容是，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果进一步分析这项规定的积极意义，就在于要求招标文件的内容必须体现公开、公平、公正的原则，符合公平竞争的要求，不得限制和排斥公平竞争，与此相违背的皆为法律所不允许。在招标投标法中还有一些涉及招标文件的规定，也同样地体现了维护公平竞争的要求。







  



四、关于投标的规范







  



这一部分在招标投标法中主要是对投标人和投标活动作出规定，确立有关的行为规则，主要有下列几项：



  



1．投标人



  



什么是投标人，招标投标法明确有3个条件，第一个条件是响应招标，也就是指符合投标资格条件并有可能参加投标的人获得了招标信息，购买了招标文件，编制投标文件，准备参加投标活动的潜在投标人，这是一个有实际意义的条件，因为不响应招标，就不会成为投标人，没有准备投标的实际表现，就不会进入投标人的行列；第二个条件是参加投标竞争的行列，也就是指按照招标文件的要求提交投标文件，实际参与投标竞争，作为投标人进入招标投标法律关系之中；第三个条件是具有法人资格或者是依法设立的其他组织。



  



关于投标人，在招标投标法中针对科研项目的特定情况作出了特别规定，即依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。这是立足于科技项目要实行招标制，面向社会公开招标，保证立项的科学性和竞标的公开、公正性而作出的相适应的一种规定，如果实行招标的科研项目是允许个人投标的，则这个个人可以视为招标投标法中的投标人。同时，这样的规定也和招标投标法所确定的调整范围是一致的，就是它对科研项目的招标也是可以适用的。



  



2．投标文件



  



这是指具备承担招标项目的能力的投标人，按照招标文件的要求编制的文件。在投标文件中应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，这里所指的实质性要求和条件，一般是指招标文件中有关招标项目的价格、招标项目的计划、招标项目的技术规范方面的要求和条件，合同的主要条款（包括一般条款和特殊条款）。投标文件需要在这些方面作出回答，或称响应，响应的方式是投标人按照招标文件进行填报，不得遗漏或回避招标文件中的问题。所以这样，因为是交易的双方，只应就交易的内容也就是围绕招标项目来编制招标文件、投标文件。



  



招标投标法还对投标文件的送达、签收、保存的程序作出规定，有明确的规则。对于投标文件的补充、修改、撤回也有具体规定，明确了投标人的权利义务，这些都是适应公平竞争需要而确立的共同规则。从对这些事项的有关规定来看，招标投标需要规范化，应当在规范中体现保护竞争的宗旨。



  



3．投标联合体



  



招标投标法对投标人组成联合体共同投标是允许的，这也是符合实际情况的，特别是大型的、复杂的招标项目更有可能采用这种形式，但要对其加以规范，防止和排除在现实中已经出现的以组织联合体为名，低资质的充当高资质的、不合格的混同合格的、责任不明、关系不清等弊端，因此在招标投标法中确立以下规则：一是，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，这就是将联合体作为一个整体，是一个独立的投标人。二是，联合体的资格条件有两种要求，不同专业组成的，各方均应具备规定的相应的资格条件；相同专业的，则应按照资质等级较低的单位确定资质等级，这样可以保证联合体的质量，防止名不副实。三是，联合体各方应签订共同投标协议，中标后应共同与招标人签订合同，向招标人承担连带责任，这样可以使法律关系清楚、责任明确。四是，招标人不得强制投标人组成联合体，不得限制投标人之间的竞争，这种禁止性的规定是为了促进公平竞争，有一个竞争环境。



  



4．投标中的禁止事项



 



对于投标人的行为，除前述中已提及的规则外，招标投标法还对禁止的事项作出规定，以维护招标投标的正常秩序，保护合法的竞争。首先是禁止串通投标，一种是投标人之间相互串通，也包括部分投标人之间的串通排挤另一部分投标人；另一种是投标人与招标人串通投标。这两种串通都将损害国家利益、社会公共利益、招标人利益、或者其他有关人的利益，是一种破坏公平竞争的危害性很大的行为，必须予以禁止；第二是禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，这种行为在现实的社会经济生活中造成许多恶劣后果，对招标投标危害极大，必须坚决禁止；第三是投标人不得以低于成本的报价竞标，所以这样规定是为了确立正常的经济关系，体现市场经济的基本的原则，排除不正当的竞争行为，因为低于成本的报价，对企业来说有可能是自杀行为或者是引向欺诈，这对正常的竞争秩序也是一种干扰；第四是投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标，这是明令禁止在投标中，投标人不得有欺诈行为。







五、评标和中标的基本规则







  



评标和中标是招标投标整个过程中两个有决定性影响的环节，在招标投标法中对这两个环节作出了一系列的规定，确定了有关的行为规则，当然这些规则并不是如何去解决技术问题的规范，而是如何遵照社会主义市场经济的客观规律，按照法律确定的基本原则，公正地作出评价和判断，下面是这些基本规则的主要内容：



  



1．组织评标委员会



  



评标是对投标文件进行审查、评议、比较，其根据是法定的原则和招标文件的规定及要求，这是确定中标人的必经程序，也是保证招标获得有效成果的关键环节。评标应当有专家和有关人员参加，而不能只由招标人独自进行，以求有足够的知识、经验进行判断，力求客观公正。这就需要由一个群体来进行，即组成一个评标委员会负责其事，而这个委员会应当由招标人依法组织，所以在法律中规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。



  



2．评标委员会的组成规则



  



为了保证评标委员会的公正性、权威性，尽可能地有合理的知识结构和高质量的组成人员，因此法律规定，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2／3；参加评标委员会的专家应当有较高的专业水平，并依照法定的方式确定；与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。



  



3．评标的若干规则







评标必须按法定的规则进行，这是公正评标的必要保证，因此规定：



  



招标应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行，这是要求评标在封闭的状态下进行，使评标过程免受干扰；



  



任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果，这是以法律形式排除在现实中经常会出现的非法干预，排除从外界施加的压力，也是在法律上保证公正评标，维护招标人、投标人的合法权益；



  



评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较，这是明确了评标的原则，也是为了保证评标的公平性和公正性，在评标中不应采用招标文件中未列明的标准和方法，也不应改变招标文件中已列明的标准和方法，否则将失去衡量评标是否公平、公正的依据；



  



评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。这是保证公正评标的必要条件，评标委员会的成员的工作必须是合乎招标投标制度本质要求的，体现维护公平竞争的原则，并对自己的工作负个人责任，这就不但有规范，而且有责任，从而促使形成强烈的责任感；



  



评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处，这是由于评标委员会成员享有评标的重要权力，因而必须保证他们是廉洁公正的，就要求他们个人的行为绝对是严格地割断与投标人的任何利益联系，所以对其个人行为作出了禁止性的规定；



  



参与评标的人员包括评标委员会的成员和有关工作人员，都不得透露评标情况，也就是对评标情况负有保密义务，这是保证评标工作正常进行，并使评标工作有公正结果，防止参与评标者牟取不正当利益的必要措施。



  



以上关于评标的若干规则，是招标投标法的重要内容，尤其是对评标委员会有严格的要求，这都是非常必要的，因为能否在评标环节上，对投标文件作出公正、客观、全面的评审和比较，正是招标能否成功的一个关键，也是能否公正地推荐和确定中标人的必要前提。



  



中标，就是在招标投标中选定最优的投标人，从投标人来说，就是投标成功，争取到了招标项目的合同。招标投标法对确定中标人的程序、标准和中标人应当切实履行义务等方面作出了规定，这既是保证竞争的公平、公正，也是为了维护竞争的成果，主要内容有：



  



1．评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人；



  



2．招标人根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人；



  



3．中标的标准，法律上规定了两项：第一项是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，这里所谓的综合评价标准，就是对投标文件进行总体评估和比较，既按照价格标准又将非价格标准尽量量化成货币计算，评价最佳者中标；第二是能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外，这项标准是与市场经济的原则相适应的，体现了优胜劣汰的原则，经评审的投标价格最低，仍然是以投标报价最低的中标作为基础，但又不是简单地去比较价格，而是对投标报价要作评审，在评审的基础上进行比较，这样较为可靠、合理；



  



4．中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标后招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任；



  



5．招标人和中标人应当在中标通知书发出后的法定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，这项规定是要用法定的形式肯定招标的成果，或者说招标人、中标人双方都必须尊重竞争的结果，不得任意改变；



  



6．招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，这是采用法律形式促使中标人履行合同义务的一项特定的经济措施，也是保护招标人利益的一种保证措施；



  



7．中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让，这是规定中标人的履约义务，它是招标投标的落脚点，为此中标人要承担相应的法律责任。如果中标人可以任意毁约，背弃合同，招标投标便成为一种没有实际结果的交易形式。同时，要禁止中标人转让中标项目的行为，谁中标只能由谁来完成中标项目，中标人是一个特定的市场主体，并不能由他人代替，更要防止在转让时产生的种种弊端，所以禁止转让中标项目；



  



8．中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，但不得再次分包，分包项目由中标人向招标人负责，接受分包的人承担连带责任，这项规定表明，分包是允许的，但是有严格的条件和明确的责任，有分包行为的应当注意这些规定。







六、关于法律责任







掌握运用招标投标法，首先应当了解其中的各项法律规范，知道什么是可以做的，什么是不允许做的，法律鼓励什么、保护什么，禁止什么、排除什么，在这个基础上则应进一步了解，如果违反了法律规定将产生什么样的后果，比如承担何种责任，将受到何种处罚。这样，就应当自觉地去做那些法律上允许做、鼓励做的事，按照法律规定处置各项事务，约束自己不要去触犯法律。所以在了解了招标投标法的立法目的、立法基本内容、重要规范以及与自己行为直接有关的各项法律规定的含义之后，应当注意了解法律责任的内容。



  



在招标投标法的68个条文中，法律责任占25条，是占相当大比例的，它针对招标投标中的多种违法行为作出了追究相应的法律责任的规定。在追究的法律责任中分为民事责任、行政责任、刑事责任，有些违法只承担其中的一种责任，有的则要同时承担几种责任，在有关条文中作了明确规定。



  



在招标投标法的法律责任一章中，对应当招标而不招标和规避招标的行为，限制和排斥公平竞争的行为，干扰破坏正常招标投标秩序的行为，在招标投标活动中有欺诈的行为，评标过程中谋取非法利益而营私作弊的行为，中标人不履行法定义务的行为，非法干预招标投标活动的行为，监督部门徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为等，都确定了应承担法律责任，予以严肃查处，使违法者受到惩罚，并且有相当大的处罚力度，这样，才能有效地维护招标投标法律制度，发挥招标投标制度的积极作用，法律规定才有力量，才是有权威性的。招标投标法中有关法律责任的规定是恰当的、有针对性的、也是有力的。







第二部分 释义 第一章 总则







法律“总则”一章的内容，是对这部法律若干重大原则问题的规定，对其他各章的规定具有概括和指导作用。本法总则共7条，除了阐明了本法的立法宗旨（第1条）外，还分别对本法的适用范围（第2条）、依法必须进行招标的项目的范围（第3条）、招标投标活动必须遵循的基本原则（第5条）、禁止以任何方式规避依法必须进行的招标（第4条）、禁止以任何方式干预依法进行的招标投标活动（第6条），以及对招标投标活动的行政监督管理（第7条）等问题作了规定。



  



第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。



  



【释义】 本条是关于本法立法目的的规定。



  



本法的立法目的是：



  



一、规范招标投标活动。招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式。在这种交易方式下，项目采购（包括货物的购买、工程的发包和服务的采购）的采购方作为招标方，通过发布招标公告或者向一定数量的特定供应商、承包商发出招标邀请等方式发出招标采购的信息，提出所需采购的项目及其质量、技术要求、交货或竣工期限以及对供应商、承包商的资格要求等招标采购条件，表明将选择最能够满足采购要求的供应商。承包商与之签订采购合同的意向，由各有意提供采购所需货物、工程或服务项目的供应商、承包商作为投标方，向招标方书面提出自己拟提供的货物、工程或服务的报价及其他响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的报价及其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订采购合同。采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征，是将竞争机制引入了交易过程。与采用供求双方“一对一”直接交易等非竞争性的采购方式相比，具有明显的优越性，主要表现在：（1）招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的供应商、承包商作为中标者，与其签订采购合同，这显然有利于节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量。（2）招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于堵住采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。（3）有利于创造公平竞争的市场环境，促进企业间的公平竞争。采用招标投标的交易方式，对于供应商、承包商来说，只能通过在质量、价格、售后服务等方面展开竞争，以尽可能充分满足招标方的要求，取得商业机会，体现了在商机面前人人平等的原则。



  



招标投标的交易方式，是市场经济的产物，采用这种交易方式，须具备两个基本条件：一是要有能够开展公平竞争的市场经济运行机制。在计划经济条件下，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，没有必要也不可能采用招标投标的交易方式。二是必须存在招标采购项目的买方市场，对采购项目能够形成卖方多家竞争的局面，买方才能够居于主导地位，有条件以招标方式从多家竞争者中择优选择中标者。在短缺经济时代的卖方市场条件下，许多商品供不应求，买方没有选择卖方的余地，卖方也没有必要通过竞争来出售自己的产品，也就不可能产生招标投标的交易方式。



  



采用招标投标的交易方式在国外已有200多年的历史，市场经济国家的大额采购活动，特别是使用财政资金等公共资金进行的采购活动，较多地采用了招标投标方式。我国改革开放前，实行的是高度集中统一的计划经济体制，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，也不存在能够引起卖方竞争的买方市场，因此也基本不存在招标投标的交易方式。改革开放以来，我国自80年代初开始，逐步在工程建设、进口机电设备、机械成套设备、政府采购、利用国际金融组织和外国政府贷款项目、以及科技开发、勘察设计、工程监理、证券发行等服务项目方面，推行招标投标制度，取得了明显成效。但在这一制度推行过程中，也存在着一些突出的问题。如，一些使用国有资金进行工程建设或货物采购的单位，按规定应当招标而不进行招标，在确定供应商、承包商的过程中采用“暗箱操作”，不通过公平竞争程序直接指定供应商、承包商；招标投标程序不规范，违反公开、公平、公正的原则；甚至有些招标人与投标人进行权钱交易，行贿受贿，搞虚假招标；投标人串通投标，进行不公平竞争；一些地方和部门在招标投标问题上搞地方保护和部门封锁，作出违反公平竞争原则的规定，有的还利用行政权力强行指定中标人，等等。对招标投标制度推行过程中存在的这些问题，必须予以高度重视，采取有效措施予以解决。在认真总结我国推行招标投标制度的实践经验，研究借鉴国际上招标投标通行作法的基础上，制定我国的招标投标法，以法律的形式规范招标投标活动，确立我国招标投标必须遵守的基本规则和程序，要求参与招标投标活动的各方都必须一体遵循，对违反招标投标法定规则和程序的行为依法追究法律责任，以保证招标投标制度在我国的顺利实施，充分发挥其在我国社会主义市场经济中的重要作用，是非常必要的，这也正是制定招标投标法的基本目的。



  



二、保护国家利益。制定招标投标法，对保护国家利益所具有的重要意义主要体现在：（1）保障财政资金和其他国有资金的节约和合理有效地使用。按照本法第3条的规定，属于全部或部分使用国家资金投资或者国家融资的建设项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助的建设项目，必须采用招标采购方式。通过依法进行招标投标，按照公开、公平、公正的原则，在投标竞争者中选择在报价、技术和质量保障等方面最具优势的供应商、承包商作为中标者，这对于节约和合理使用国有建设资金（包括由我国政府统借统还或由财政提供还款担保的国际组织或外国政府的贷款），具有重要意义。（2）有利于反腐倡廉，铲除国有资金采购活动中滋生腐败的土壤，堵住不法分子侵吞国有采购资金的渠道，防止国有资产的流失。在使用国有资金进行采购活动中，不断发生行贿受贿、吃回扣、拿好处费等腐败行为，一些握有国家建设项目发包权、设备采购权的负责人和采购的经办人员，与供应商、承包商相互勾结，进行“权钱交易”，损公肥私，侵占国有资产，造成相当数量的国有采购资金流入不法分子的腰包，严重损害国家利益，同时也败坏了党风和社会风气，损害了党和政府的形象，还严重扰乱了市场经济秩序。这种情况在使用国有资金进行的工程建设领域尤为严重，例子不胜枚举，有些地方行贿受贿方面的经济犯罪发生在工程建设领域的比例高达40％多，有人将这种现象形容为“楼房盖起来，干部倒下去”。解决这类问题，需要从多方面采取杜绝腐败的有效措施。在国有资金采购中依法实行招标投标制度，使采购活动在公开、公平、公正的透明环境中运作，参与者多，竞争性强，规则和程序由法律规定，这对于有效消除工程发包和其他采购活动中的幕后交易，少数人进行“暗箱”操作等现象，从源头上抑制国有资金采购中的腐败行为，具有重要意义。（3）有利于创造公平竞争的市场环境，这正是我们建立社会主义市场经济体制所要实现的目标。创造这样一种公平竞争的环境，有利于促进经济的健康发展，这也是国家的利益之所在。



  



三、保护社会公共利益。社会公共利益，是全体社会成员的共同利益。制定招标投标法，对保护社会公共利益的作用主要体现在：（1）国有资金来自于人民群众创造的财富，来自于纳税人的贡献。保障国有资金的合理使用，不仅是保护国家利益的需要，也是全社会成员的共同要求。通过制定招标投标法，以保障国有资金和其他公共资金的合理、有效和节约使用，杜绝腐败，防止国有资产的流失，这既是对国家利益的保护，也是对社会公共利益的保护。（2）按照本法第3条的规定，将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，不论其资金来源，都纳入招标投标法的范围，以充分运用招标投标制度的竞争作用，确保这类与公众利益直接有关的建设项目的质量，更体现了本法保护社会公共利益的立法宗旨。



  



四、保护招标投标活动当事人的合法权益。招标投标活动的当事人，主要是指招标人和投标人。招标人，即提出招标采购项目、进行招标活动的法人或其他组织；投标人，即响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织，以及参加依法招标的科研项目投标的个人。从买卖关系或建设工程承发包关系讲，招标人是买方或发包方；投标人中标后成为卖方或承包方。此外，招标方委托招标代理机构代为办理招标事宜的，招标投标活动的当事人还包括招标代理机构。在招标投标活动中，各方当事人的合法权益都受到法律的保护。针对实践中存在的一些侵犯招标投标活动当事人合法权利的主要问题，本法对招标投标各方当事人应当享有的基本权利作了规定。例如，本法规定，依法进行的招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动；招标人可以自主决定委托具有法定资格的招标代理机构办理招标事宜，具备自行招标能力的招标人也可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；招标人有权依法自行组织开标、评标和定标，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果；法人或其他组织有权自主决定是否参加投标竞争，有权与其他法人或其他组织组成联合体共同投标；任何单位和个人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标；投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法规定的，有权向招标人提出异议或者向有关行政部门投诉，等等。



  



五、提高经济效益。经济效益是投入与产出的比较。对国家投资、融资建设的生产经营性项目实行招标投标制度，有利于节省投资，缩短工期，保证质量，从而有利于提高投资效益以及项目建成后的经济效益。从我国建设工程领域推行招标投标制度实践情况看，通过招标，一般可节约建设资金1％一3％，缩短工期10％左右。



    六、提高项目质量。在工程项目和货物等的采购中，实行招标投标制度，依照法定的招标投标程序，通过竞争，选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标，对于保证采购项目的质量是十分重要的。从实践中看，一些本应进行招标采购的项目不进行招标投标或者不按规定的规则和程序进行招投标，是导致其发生严重质量事故的一项重要原因。



  



第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。



  



【释义】 本条是关于本法适用范围和调整对象的规定。



  



一、法律的适用范围，也称法律的效力范围，包括法律时间效力，即法律从什么时候开始发生效力和什么时候失去效力；法律的空间效力，即法律适用的地域范围；以及法律对人的效力，即法律对什么人（即具有法律关系主体资格的自然人、法人及其他组织）适用。本条规定的本法适用的地域范围（或称空间效力范围），是中华人民共和国境内，即中华人民共和国主权所及的全部领域内。法律空间效力范围的普遍原则，是适用于制定它的机关所管辖的全部领域（法律本身对其空间效力范围作出限制性规定的除外）。招标投标法作为我国最高权力机关的常设机构——全国人大常委会制定的法律，其效力自然及于中华人民共和国的全部领域。凡在我国境内进行的招标投标活动，均适用本法规定。当然，按照我国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，只有列入这两个基本法附件3的法律，才能在这两个特别行政区适用。招标投标法没有列入这两个法的附件3中，因此，招标投标法不适用香港和澳门两个特别行政区。



  



二、招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。这里还要说明的是，目前实际中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动，对此需要按照国务院或国务院有关部门的规定来判断。



  



第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：



  



（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；







（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；



  



（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。



  



前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。



  



法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。



  



【释义】 本条是关于依法必须招标的项目即法定强制招标项目的规定。



  



一、按照本条规定，法定强制招标项目的范围有两类：一是本法已明确规定必须进行招标的项目；二是依照其他法律或者国务院的规定必须进行招标的项目。



  



1．本法明确规定必须进行招标采购的项目，为本条第1款和第2款规定范围内的项目。即有关的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购。这里讲的“工程建设项目”，是指各类土木工程的建设项目，既包括各类房屋建筑工程项目，也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目；既包括土建工程项目，也包括有关的设备、线路、管道的安装工程项目。这里讲的与工程建设项目有关的重要设备、材料等货物的采购，包括用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购；项目所需的电梯、空调、消防等设施、设备的采购；工业建设项目的生产设备的采购等。



  



2．按照本条的规定，并非所有的工程建设项目采购都必须依照本法的规定进行招标投标。只有属于下列情形之一，并属于国务院有关部门依照本条第2款的规定所制定的具体范围和规模标准以内的建设项目，才属于本法规定实行强制招标投标的项目：



  



（1）大型的基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所谓基础设施，是指为国民经济各行业发展提供基础性服务的铁路、公路、港口、机场、通信等设施；公用事业，是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等行业。大型的基础设施、公用事业项目的建设质量，关系到公众的安全和社会公共利益，为利用招标投标制度在保证项目质量方面的重要作用，本条规定，对于大型基础设施和公用事业项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。至于大型基础设施、公用事业项目的划分标准，由国务院有关部门依照本条第2款的规定制定。



  



（2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。包括使用各级政府的财政拨款建设的项目，使用纳入财政预算管理的各种政府性基金（如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金、电力建设基金、水利建设基金等）建设的项目，使用各级政府及政府部门的预算外资金建设的项目，国家政策性银行贷款建设的项目等。国家的资金来自于各项税收和政府性收费，保证国家资金合理、有效的使用，涉及全体纳税人和全社会成员的共同利益。鉴于招标采购制度在保证采购资金的合理有效使用和保证项目采购质量方面具有明显的优越性，并且其采购程序公开，便于社会监督，因此，许多国家都以立法规定，对使用财政资金和其他资金的采购项目，必须采用招标投标制度。我国自80年代初开始在工程建设领域推行招标投标制度。1984年9月国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》提出，要“大力推行工程投标承包制”，“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。十多年来的实践证明，在工程建设领域推行招标投标制度，对保障国有建设资金的合理有效使用，提高投资效益，保证工程建设质量，堵塞腐败黑洞，确有十分重要的作用。招标投标法将国家投资、融资的建设项目采购纳入法定强制招标的范围，与国际通行作法相一致，也完全符合我国的实际情况。



  



（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。改革开放以来，我国开始利用包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款和援助资金，规模也逐渐扩大。一些国际金融组织和外国政府的贷款，通常是由我国政府有关部门作为对外借款的“窗口”单位，由国家实行统借统还，或者由国家财政承担还款担保责任的。因此，这类国际金融组织和外国政府的贷款，实际上已成为我国广义的国有资金的一部分，与国家投资、融资的建设项目一样，也应将其纳入法定强制招标投标的范围，适用本法的有关规定。对于国际组织或外国政府援助资金的项目，我国有责任保证这些援助资金得到合理有效的使用，因此，也有必要将其纳入强制招标投标的范围。当然，依照本法“附则”一章中第67条的规定，使用国际组织或者外国政府的贷款、援助资金在我国境内进行的项目采购，如果贷款方、援助方对采购方式和招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可适用其规定，不适用本法；但其规定违背我国社会公共利益的除外。



  



二、本条第1款对法定强制招标投标项目的范围作了原则规定。对这一范围，在实际执行中还需要进一步具体化。例如，对第1款第（1）项规定的“大型基础设施”、“公用事业”项目应当如何加以界定等，这些都需要有更为具体的规定，以便于操作。同时，由于招标投标程序比较复杂，所需时间较长，费用也较高，因此，不少国家有关招标投标的法律及一些国际组织都规定，对一些采购金额较小的项目，可不采用招标投标的采购方式。我国国务院有关主管部门和一些地方制定的关于招标投标的部门规章或地方性法规，也从采购资金数额和项目建设规模两方面，对强制招标采购的范围作了限定。考虑到涉及本条第1款规定的强制招标采购项目的具体范围和规模标准问题情况比较复杂，并且根据经济的发展和币值的变化需要适时对强制招标项目的规模标准进行必要的调整，对此难以在法律中作出具体的规定，因此，本条第2款规定，对本条第1款所列的强制招标项目的具体范围和规模标准，授权由国务院发展计划部门会同国务院有关主管部门作出具体规定，报国务院批准后施行。在国务院提请全国人大常委会审议招标投标法（草案）的说明中已经提出，“国务院提出这部法律草案的同时，已经明确由国家计委分别会同国务院有关部门抓紧研究，根据不同领域项目的具体情况和特点，尽早提出必须进行招标项目的具体范围和规模标准，经国务院批准后发文公布，与招标投标法同步施行。”



  



三、本条第1款规定了必须依照本法规定进行招标投标的采购项目。实际上，必须依法采用招标采购方式的项目，并不仅限于本条第1款所列举的项目。原则上说，使用财政资金和其他公共资金进行采购，采购金额达到法定数额以上的，除法律规定可不采用招标投标的以外，都必须实行招标采购。各国一般是在有关政府采购的法律中，将招标投标作为使用公共资金采购的主要方式，对必须强制实行招标采购的项目作出具体规定。与西方国家不同，在我国的财政支出中，建设性支出占有相当大的比重，许多工程项目都是使用国有资金建设的。在工程建设项目资金使用上的浪费和腐败，往往给国家财产造成巨额损失。特别在当前，我国为适应经济发展的需要，除了在经常性财政收入中安排了较多的建设性资金外，还通过发行国债等方式，筹集了大量的资金进行基础设施等工程项目的建设。为此，迫切需要从法律上、制度上，采取有效措施，保证数额巨大的国家建设资金得到合理有效的使用。因此，在招标投标法中，先将工程建设项目及有关的重要设备、材料等的采购纳入本法规定的强制招标的范围是必要的。同时，全国人大常委会已将制定政府采购法列入本届全国人大常委会的立法规划，目前正在抓紧研究起草过程中，起草完成后，将按法定程序提请全国人大常委会审议。对于使用财政资金和其他公共资金进行的采购活动，除工程建设项目以外其他必须实行强制招标采购的项目，将主要在政府采购法和国务院的有关规定中作出规定。为此，本条第3款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。但应指出的是，其他法律或国务院规定实行强制招标采购的项目，在招标投标的规则和程序方面，都应适用招标投标法的规定。



  



第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。



  



【释义】 本条是关于对依法应当强制招标的项目，禁止以任何方式规避招标的规定。



  



凡列入本法第3条第1款之规定，并属于国务院有关主管部门依照第3条第2款的授权制定的具体范围以内和规模标准以上的工程建设项目及有关的重要设备、材料等采购，除本法第66条另有规定的情形外，都必须进行招标。但从我国推行招标投标制度十几年来的实践看，一些地方和部门在工程建设项目的发包及有关设备、材料的采购活动中，实行地方保护或行业垄断，采用种种方式规避招标，将本应招标发包的项目直接发包给属于本地方、本部门的承包商、供应商；一些采购单位或采购经办人员为利用其掌握的采购权力谋取私利，搞权钱交易，与不法承包商、供应商相勾结，想方设法规避公开、公平、公正的招标采购程序，搞“暗箱操作”，将采购项目交给私下确定的承包商、供应商，损害国家利益。规避招标的方式有多种表现，比如，按照本法第3条第2款的规定，对采购资金数额达到国务院有关部门规定的规模标准以上的采购项目，必须进行招标。一些采购单位为规避法律的这一规定，对本应作为一个整体的采购项目，采取划分为多个采购项目，分别签订多个采购合同的办法，化整为零，使每一采购合同的金额都低于法定强制招标采购的金额标准，以达到规避招标采购的目的。又比如，一些采购单位对技术并不特别复杂的采购项目，借口其有特殊的技术要求，只能交由某一承包商、供应商承担为由，规避招标采购。为保证所有法定强制招标采购的项目都能做到依法招标投标，维护法律的严肃性，本条对规避招标的行为作了禁止性规定。对违反本法规定，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的行为，将依照本法第49条的规定，依法追究其法律责任。



 



第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。



  



【释义】 本条是关于招标投标活动必须遵循的基本原则的规定。



  



公开、公平、公正和诚实信用，是招标投标活动必须遵循的最基本的原则，违反这一基本原则，招标投标活动就失去了本来的意义。本法有关招标投标的各项规定，都是为了保证这一基本原则的实现。



  



所谓“公开”，是指：（1）进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式的，招标方应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布招标公告，需要进行资格预审的，应当发布资格预审公告；采用邀请招标方式的，招标方应当向3个以上的特定法人或者其他组织发出邀请书。招标公告、资格预审公告和招标邀请书应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息，通常应当包括：招标方的名称、地址；招标采购货物的性质、数量和交货地点，或拟建工程的性质、地点，或所需提供服务的性质和提供地点；提供招标文件的时间、地点和收取的费用等。在发布招标公告、发出招标邀请书的基础上，还应当按照招标公告或招标邀请书中载明的时间和地点，向有意参加投标的承包商、供应商提供招标文件。招标文件应当载有为供应商、承包商作出投标决策、进行投标准备所必需的资料，以及其他为保证招标投标过程公开、透明的有关信息。通常应当包括：关于编写投标文件的说明，以避免投标者因其提交的投标书不符合要求而失去中标机会；投标者为证明其资格而必须提交的有关资料；采购项目的技术、质量要求，交货、竣工或提供服务的时间；要求提交投标担保的，对投标担保的要求；提交投标书的时间、地点；投标有效期（即投标者应受其投标条件约束的期间）；开启投标书的时间、地点和程序；对投标书的评审程序和确定中标的标准等。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当以书面形式通知所有的招标文件收受人。（2）开标的程序要公开。开标应当公开进行，所有的投标人或其代表均可参加开标；开标的时间和地点应当与事先提供给所有招标人的招标文件上载明的时间和地点相一致，以便投标人按时参加；开标时，应先由投标人或者其推举的代表检查投标文件的密封情况，经确认无误后，由工作人员当众拆封，以唱读的方式，报出各投标人的名称、投标价格等投标书的主要内容，并作好记录，存档备查。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止日期前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。对在投标截止日期以后收到的标书，招标人应当拒收。（3）评标的标准和程序要公开。评标的标准和办法应当在提供给所有投标人的招标文件中载明，评标应当严格按照招标文件载明的标准和办法进行，不得采用招标文件未列明的任何标准。招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。（4）中标的结果要公开。确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。未中标的投标人对招标活动和中标结果有异议的，有权向招标人提出或向有关行政监督部门投诉。



  



所谓“公平”和“公正”，对招标方来说，就是要严格按照公开的招标条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得厚此薄彼，亲亲疏疏。例如，招标方应向所有的潜在投标人提供相同的招标信息；招标方对招标文件的解释和澄清应提供给所有的投标人；对所有投标人的资格审查应适用相同的标准和程序；提供投标担保的要求应同样适用于每一投标者；对采购标的的技术、质量要求应尽可能采用通用的标准，不得以标明特定的商标、专利等形式倾向某一特定的投标人，排斥其他投标人；所有投标人都有权参加开标会；所有在投标截止期前收到的投标都应当在开标时当众打开；对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收；与投标者有利害关系的人员不得作为评标委员会成员；中标标准应当尽可能量化，并严格按既定的评标程序对所有的投标进行评定，按既定的中标标准确定中标者；不得向任何投标人泄露标底或其他可能妨碍公平竞争的信息。对投标方来说，应当以正当的手段参加投标竞争，不得串通投标，不得有向招标方及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处等不正当竞争行为。对招标方与投标方之间的关系来说，双方在采购活动中地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得将自己的意志强加给对方。





  



“诚实信用”，是民事活动的基本原则，在我国民法通则和合同法等民事基本法律中都规定了这一原则。招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动，当然也适用这一原则。在招标投标活动中遵守诚实信用原则，要求招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗、背信的行为。如，招标人不得以任何形式搞虚假招标；投标人递交的资格证明材料和投标书的各项内容都要真实；中标订立合同后，各方都要严格履行合同。对违反诚实信用原则，给他方造成损失的，要依法承担赔偿责任。



  



第六条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。



  



【释义】 本条是关于禁止在招标投标活动中搞行业垄断、地方保护，以及禁止以任何其他形式非法干预招标投标活动的规定。



  



我国实行社会主义市场经济，必须在全国范围内建立起统一、开放、竞争、有序的大市场。任何以地方保护、部门垄断等方式分割市场的行为，都会缩小市场规模，降低市场效率，阻碍经济的发展，是与我们建立和发展社会主义市场经济的目标背道而驰的。我们大力推行招标投标制度，就是为了充分发挥市场竞争机制在公共资金采购中的作用。如果在招标投标活动中搞地方保护或部门封锁，必然会大大缩小竞争规模，充分竞争的优越性难以得到发挥，使招标投标的作用大打折扣。我国目前正处于向市场经济转轨的阶段，由于多种原因，一些行业主管部门和地方政府滥用行政权力，违反市场经济的客观要求，实行地方保护或行业垄断的情况时有发生。这种现象也明显表现在招标投标活动中，成为影响我国招标投标健康发展的一个突出问题。一些行业主管部门或地方政府，采取对本地区、本系统以外的承包商或供应商不给予资格认定、不发给有关许可证、收取高额的管理费等方式，排斥、限制本地区、本系统以外的法人或其他组织参加本行业、本地区的投标竞争；有的行业主管部门或地方政府甚至直接要求本系统、本行业的采购单位只能将采购项目交给属于本地区或本系统的单位，本系统、本地区以外的单位不得参与本系统、本地区采购项目的投标。有的部门或地方政府的工作人员则在项目采购中搞权钱交易，以权谋私，收受不法供应商、承包商的好处，利用手中的权力，干预正常的招标投标活动，要求所属的采购单位将采购项目交给其指定的供应商、承包商。在招标投标活动中实行地方保护或行业垄断的作法，以及行政机关或领导人违法干预正常的招标投标活动的作法，破坏了市场的统一性，违反了公平竞争的原则，严重影响招标投标活动的正常开展，也给腐败行为留下可乘之机。为此，本条明确予以禁止。



  



第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。



  



有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。



  



对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。



  



【释义】本条是关于对招标投标活动实施行政监督管理的规定。



  



一、本条第1款规定了招标投标活动须依法接受监督的原则。包括两层意思：（1）招标投标活动及其当事人应当依法接受监督。法律一经颁布实施，各方面就必须一体遵行。这除了要求当事人自觉依法办事外，还要建立相应的监督制约机制，依靠国家的强制力来保证法律的贯彻实施。制定招标投标法，是为了确定招标投标活动必须遵守的基本规则和程序，规范招标投标活动当事人的行为。招标投标活动的当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规范外，还要接受有关行政监督部门对招标投标活动依法实施的行政监督管理。对有关行政监督部门依照本法和国务院的有关规定对招标投标活动实施的监督管理，有关当事人应当服从与配合，包括向有关行政监督管理部门如实提供资料、接受依法进行的检查等。对拒不接受依法实施的监督检查的，要承担相应的法律责任，有关行政机关可以依法采取强制措施或申请法院采取强制措施。（2）有关行政管理部门对招标投标活动的监督检查必须依法进行。江泽民总书记在党的十五大报告中提出，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”，同时提出，“一切政府机关都必须依法行政”。有关行政机关对招标投标活动的监督管理，也必须依照法律、行政法规的规定进行，包括有关部门监督管理的职权必须符合法律、行政法规和国务院的规定；监督管理的内容、监督管理的措施以及对违法行为实施行政处罚的处罚种类、处罚幅度等，都必须遵守法律、行政法规的规定，不能自行其事。对法律、行政法规规定应当进行监督管理的事项，有关行政监督管理部门必须依法实施监督管理，否则就是失职；对不属于行政监督管理范围内，而应由招标投标活动当事人自主决定的事项，行政机关不得凭借其行政权力违法进行干预（如，强令招标人将采购项目交给行政机关指定的供应商、承包商；自行作出违反本法的行政性规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加本地区、本系统的投标活动等），否则就是越权或滥用职权。对行政机关工作人员违法失职或者滥用职权的，将依法追究其法律责任；情节严重，构成该职罪的，将依法追究其刑事责任。当事人认为行政机关的行政行为违法，侵害其合法权益的，可以依照行政复议法的规定向上级行政机关申请行政复议，或者依照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼。



  



二、有关行政监督管理部门对招标投标活动实施监督管理的事项主要应包括：（1）对依照本法必须招标的项目是否进行招标进行监督。凡属本法第3条规定的工程建设项目及有关的重要设备、材料的采购，其采购规模达到国务院有关部门依照本法制定的规模标准以上的，必须依照本法规定进行招标投标。对这些法定强制招标的项目是否依法进行了招标投标，有关行政监督部门应依法进行监督。（2）对法定招标投标项目是否依照本法规定的规则和程序进行招标投标实施监督。凡属法定招标的项目，必须依照本法规定的规则、程序进行招标投标，以确保招标投标符合公开、公平、公正的原则，发挥其应有的优越性。有关行政监督部门应对法定强制招标项目是否依照法定规则和程序进行招标投标实施监督。包括，对招标人是否采用适当的招标方式进行监督；对招标代理机构的是否具有法定代理资格以及是否依照法律和招标人的委托进行招标代理活动进行监督；对招标人是否依法提供招标信息，依法接受投标人的投标，依法进行开标、评标和定标，直至依法与中标人签订合同进行监督；对投标人是否依法参加投标活动，进行正当竞争进行监督等。（3）依法查处招标投标活动中的违法行为。依照本法第5章关于法律责任的规定，有关行政监督部门对违反本法规定的行为，包括对法定强制招标项目不进行招标的，招标人、投标人、招标代理机构不按本法规定的规则和程序进行招标投标活动的等，除责令改正外，依法给予罚款、没收违法所得、取消资格、责令停业、吊销营业执照等行政处罚。



  



三、本条第3款规定，对招标投标活动的具体行政监督，以及有关行政部门在招标投标监督管理中的职权划分，由国务院规定。招标投标项目涉及的面很广，按我国现行的管理体制，目前是由多个部门进行管理的。属于国家重点建设项目的招标投标，由国家发展计划委员会负责管理；属于城乡建设工程项目的招标投标，由建设行政主管部门管理；属铁路、公路、港口、机场、水利等专业工程建设项目的招标投标，分别由各有关行业主管部门进行管理；进口机电设备的招标，由外经贸部门进行管理；机械成套设备的招标，由国内贸易主管部门进行管理，等等。这种多部门管理的格局，虽然有利于发挥各有关部门在专业管理方面的长处，但也造成了多头管理难以避免的诸多矛盾和问题，使基层单位难以适从，也容易造成部门垄断的现象。对招标投标管理体制需要进行适当的改革，建立适合我国国情的精简、高效的招标投标监督管理体制。至于如何进行改革，如何确定各有关主管部门在招标投标监督管理方面的职权划分，依照宪法和国务院组织法关于国务院负责确定国务院各部门的任务和职责规定，应由国务院具体确定。在国务院向全国人大常委会所作的关于招标投标法（草案）的说明中，就此问题作了说明：“考虑到实行招标投标的领域较广，涉及不少部门，不可能由一个部门对招标投标活动统一实施监督，只能根据不同领域工程建设的特点，由有关部门在各自的职权范围内分别负责对招标投标活动进行监督。而且有关部门的职权划分随着政府机构改革深化，还可能有所调整。因此，草案原则规定：‘对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。’国务院在提出这部法律草案的同时，已经明确由有关部门对招标投标活动的行政监督及部门职权划分问题，抓紧研究提出意见，经国务院同意后发文，与招标投标法同步施行。”







第二部分 释义 第二章 招标







本章是关于招标的规定，共17条，分别规定了以下内容：（1）招标人的定义及哪些主体可以作为招标人进行招标（第8条）；（2）按规定需要进行项目审批的招标项目应经预先审批，招标项目的资金来源应当落实并应在招标文件中如实载明（第9条）；（3）招标人可以采用的两种招标方式（第10条）；（4）国家和地方的重点项目应当进行公开招标，因不适宜公开招标而采用邀请招标方式的须经批准（第11条）；（5）招标人可以委托招标代理机构代理招标，具备条件的也可以自行招标，禁止强行为招标人指定招标代理机构，禁止强制招标人委托招标代理机构代理招标（第12条）；（6）招标代理机构的性质、应具备的条件及负责其资格认定的主管部门（第13条、14条）；（7）招标代理机构应当在招标人委托的范围内从事招标业务（第15条）；（8）公开招标应发布招标公告及公告应载明的主要事项（第16条）；（9）对邀请招标被邀请对象的人数及基本条件的要求及投标邀请书应载明的主要事项（第17条）；（10）招标人对潜在投标人的资格审查（第18条）；（11）对招标人编制招标文件的基本要求（第19条、20条）；（12）招标人可组织投标人踏勘项目现场（第21条）；（13）招标人对招标投标有关情况的保密义务（第22条）；（14）对招标文件的澄清和修改（第23条）；（15）招标人应合理确定提交投标文件的截止时间（第24条）。



  



第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。



  



【释义】 本条是关于招标人定义的规定。



  



一、本条关于招标人定义的规定包括两层意思：



  



1．招标人须是提出招标项目、进行招标的人。所谓“招标项目”，即采用招标方式进行采购的工程、货物或服务项目。工程建设项目招标发包的招标人，通常为该项建设工程的投资人即项目业主；国家投资的工程建设项目，招标人通常为依法设立的项目法人（就经营性的建设项目而言）或者项目的建设单位（就非经营性建设项目而言）。货物招标采购的招标人，通常为货物的买主。服务项目招标采购的招标人，通常为该服务项目的需求方。



  



2．招标人须是法人或其他组织，自然人不能成为招标人。我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。按照民法通则的规定，法人包括企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人。企业法人包括公司和其他具有法人资格的企业。根据民法通则和本条的规定，各种所有制形式的有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司，公司以外其他类型的国有企业和集体所有制企业，以及依法取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业等，都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力；有独立经费的各级国家机关和依法取得法人资格的事业单位、社会团体等，也都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力。本法所称的其他组织是指除法人以外的其他实体，包括合伙企业、个人独资企业和外国企业以及企业的分支机构等。这些企业和机构也可以作为招标人参加招标投标活动。鉴于招标采购的项目通常标的大，耗资多，影响范围广，招标人责任较大，为了切实保障招投标各方的权益，本法未赋予自然人成为招标人的权利。但这并不意味着个人投资的项目不能采用招标的方式进行采购。个人投资的项目，可以成立项目公司作为招标人。



  



二、本条关于招标人的规定基本涵盖了我国目前实践中出现的招标主体的范围。我国自八十年代初开始推行招标投标制度以来，至今已在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、政府机关办公设备和大额办公用品的采购等许多领域都开展了招标投标活动，招标主体主要是工程建设项目的建设单位（项目法人）、企业以及实行政府采购制度的国家机关。从国外的情况看，法律规定必须进行招标的项目主要是政府采购项目，所规定的招标主体通常为国家机关、地方当局和公营企业；此外，还包括从事水、能源、交通运输和电信等事业的由国家授予专营权的企业以及受国家政府资助的不具有工、商业性质的其他法人。



 



三、本条规定的法律意义在于：确定招标人的主体资格即规定了哪些人可以成为招标人从事招标活动，有利于进一步明确招标人的法律地位，规定其应享有的权利和应承担的义务，使招标人与其他主体之间的区别和联系更加清晰、明确；从立法技术上说，这一条规定与本法有关适用范围和调整对象的规定相配合，解决了哪些人可以招标，哪些项目必须招标的问题，使整个规定更加符合我国的实际，更有规范性。



  



第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。



  



招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。



  



【释义】 本条是关于招标项目的预先批准和招标资金来源应当落实的规定。



  



一、本法第3条规定的依法必须进行招标的项目，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目大都关系国计民生，涉及到全社会固定资产投资规模，因此，多数项目根据国家有关规定需要立项审批。该审批工作应当在招标前完成。一般来说，国家重点建设项目需由省级人民政府计划主管部门和国务院有关主管部门提出，由国务院计划主管部门批准，有些还需报国务院批准；国家试行的特许权试点项目，由所在省（区、市）的计划部门会同行业主管部门提出项目预可行性研究报告，经行业主管部门初审后由国家计委批准，必要时由国家计委初审后报国务院审批；地方重点建设项目根据其重要性和规模分别由省级人民政府和省级人民政府的计划主管部门审批。



  



拟招标的项目应当合法，这是开展招标工作的前提。依据国家有关规定应批准而未经批准的项目，或违反审批权限批准的项目均不得进行招标。在项目审批前擅自开始招标工作，因项目未被批准而造成损失的，招标人应当自行承担法律责任。对于国家未规定必须进行审批的项目，招标人可以自行决定招标时间。



  



二、招标人应当有进行招标项目的相应资金或者有确定的资金来源，这是招标人对项目进行招标并最终完成该项目的物质保证。招标项目所需的资金是否落实，不仅关系到招标项目能否顺利实施，而且对投标人利益关系重大。投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，在资金上也有较多的投入，中标后如果没有资金保证，势必造成不能开工或开工后中途停工，或者中标后作为货主的招标人无钱买货，这将损害投标人的利益。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资，以及外国政府和有关国际组织的贷款。根据本条的规定，招标人在招标时必须确实拥有相应的资金或者有能证明其资金来源已经落实的合法性文件为保证，并应当将资金数额和资金来源在招标文件中如实载明。



  



招标投标活动作为一种民事活动必须坚持诚实信用的原则，招标文件所载内容必须真实，其中关于资金数额和资金来源的情况必须如实载明，招标人不得做假。



  



三、本条的这一规定尤其对建设工程的招标具有较强的针对性。由于我国近年来建设市场一直属于买方市场，长期处于僧多粥少的状态，一些招标单位利用投标人急于找到施工项目的心理，迫使投标人垫资施工，这不仅损害了投标人的利益，而且也难以保证施工的顺利进行并按期完工。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，本条对招标人的资金保障问题作了专门规定。



  



第十条 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。



  



邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。



  



【释义】 本条是关于招标方式的规定。



  



一、招标投标作为大额采购的一种主要交易方式在国外已有多年的历史。招标活动按照不同的标准可以划分为多种形式，比如，按其性质划分，可分为公开招标即无限竞争性招标和邀请招标即有限竞争性招标；按竞争范围划分，可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标；工程建设项目按价格确定方式划分，可分为固定总价项目招标、成本加酬金项目招标和单价不变项目招标等等。无论哪一种招标方式，都离不开招标的基本特性，即招标的公开性、竞争性和公平性。招标的公开性是指招标具有公开发布投标邀请，公开开标的特点；其招标程序、投标商资格审查标准和中标评选标准等均依法事先确定，并通过法定形式向潜在投标商公开，从而使招标活动具有较高的透明度；招标的竞争性是指招标人通过向较多的人招标，最大限度地吸引潜在投标商报价，通过货比多家的办法，采购到价格最低，质量最好，效益最高的工程、货物或服务。这种市场经济的办法，使众多的投标商经历了竞争、优化和残酷的淘汰过程，使招标活动变得更为科学，更市场化；招标的公平性是指参加投标的投标人之间的法律地位平等，他们将在大家共知的同一评标标准下接受考评，并且不允许招标人与个别投标人进行一对一的谈判。本法从上述招标活动的基本性质出发，结合我国招标投标活动的实际，规定了招标分为公开招标和邀请招标两种基本形式。



  



1．公开招标，也称无限竞争性招标，是指由招标方按照法定程序，在公开出版物上发布招标公告，所有符合条件的供应商或承包商都可以平等参加投标竞争，从中择优选择中标者的招标方式。根据本条的规定，公开招标需符合如下条件：（1）招标人需向不特定的法人或者其他组织（有的科研项目的招标还可包括个人）发出投标邀请。招标人应当通过为全社会所熟悉的公共媒体公布其招标项目、拟采购的具体设备或工程内容等信息，向不特定的人提出邀请。任何认为自己符合招标人要求的法人或其他组织、个人都有权向招标人索取招标文件并届时投标。采用公开招标的，招标人不得以任何借口拒绝向符合条件的投标人出售招标文件，依法必须进行招标的项目，招标人不得以地区或者部门不同等借口违法限制任何潜在投标人参加投标。（2）公开招标须采取公告的方式，向社会公众明示其招标要求，使尽量多的潜在投标商获取招标信息，前来投标，从而保证了公开招标的公开性。实际生活中人们经常在报纸上看到“XXX招标通告”，此种方式即为公告招标方式。采取其他方式如向个别供应商或承包商寄信等方式采购的都不是公告方式，不应为公开招标人所采纳。招标公告的发布有多种途径，如可以通过报纸、广播、网络等公共媒体。公开招标的优点在于能够在最大限度内选择投标商，竞争性更强，择优率更高，同时也可以在较大程度上避免招标活动中的贿标行为，因此，国际上政府采购通常采用这种方式。



  



2．邀请招标，也称为有限竞争性招标，是指招标方选择若干供应商或承包商，向其发出投标邀请，由被邀请的供应商、承包商投标竞争，从中选定中标者的招标方式。如上所述，公开招标在其公开程度、竞争的广泛性等方面具有较大的优势，但公开招标也有一定的缺陷，比如，由于投标人众多，一般耗时较长，需花费的成本也较大，对于采购标的较小的招标来说，采用公开招标的方式往往得不偿失；另外，有些项目专业性较强，有资格承接的潜在投标人较少，或者需要在较短时间内完成采购任务等，也不宜采用公开招标的方式。邀请招标的方式则在一定程度上弥补了这些缺陷，同时又能够相对较充分地发挥招标的优势。根据本条的规定，邀请招标的特点是：（1）招标人在一定范围内邀请特定的法人或其他组织（有的科研项目的招标还可包括个人）投标。与公开招标不同，邀请招标不须向不特定的人发出邀请，但为了保证招标的竞争性，邀请招标的特定对象也应当有一定的范围，根据本法第17条的规定，招标人应当向3个以上的潜在投标人发出邀请。（2）邀请招标不须发布公告，招标人只要向特定的潜在投标人发出投标邀请书即可。接受邀请的人才有资格参加投标，其他人无权索要招标文件，不得参加投标。应当指出，邀请招标虽然在潜在投标人的选择上和通知形式上与公开招标有所不同，但其所适用的程序和原则与公开招标是相同的，其在开标、评标标准等方面都是公开的，因此，邀请招标仍不失其公开性。



  



邀请招标可以采取两阶段方式进行。当招标人对新建项目缺乏足够的经验，对其技术指标尚无把握时，可以通过技术交流会等方式广泛摸底，博采众议，在收集了大量的技术信息并进行评价后，再向选中的特定法人或组织发出投标邀请书，邀请被选中的投标商提出详细的报价。



  



二、公开招标和邀请招标是国际上使用最为广泛的两种方式。由于其各有特点，一些国家规定招标人可以选择适用。比如，欧盟有关公共采购的法律中规定，如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的，项目法人有权自由选择公开招标或邀请招标，实践中邀请招标的方式往往得到较多的采用。有的国家或国际组织则规定一般情况下应当使用公开招标的方式，只在符合规定条件的情况下才可以选择邀请招标的方式。本法根据两种招标形式的特点及在我国使用的情况，本着既有利于保证竞争的广泛性，又利于节约、省时并能基本保证招标质量的原则，除在第11条对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外，允许招标人对上述两种招标方式自行选择。



  



三、我国实践中特别是在建筑领域里还有一种使用较为广泛的采购方法，被称为“议标”，实质上即为谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判而最终达到采购目的的一种采购方式，不具有公开性和竞争性，因而不属于本法所称的招标投标采购方式。从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标则允许就报价等进行一对一的谈判。因此，有些项目比如一些小型建设项目采用议标方式目标明确，省时省力，比较灵活；对服务招标而言，由于服务价格难以公开确定，服务质量也需要通过谈判解决，采用议标方式不失为一种恰当的采购方式。但议标因不具有公开性和竞争性，采用时容易产生幕后交易，暗箱操作，滋生腐败，难以保障采购质量，据有些省的统计，在所有经济犯罪案件中有40％与招标投标有关，而这类犯罪案件的绝大部分又与招标方式采用议标有关。本法根据招标的基本特性和我国实践中存在的问题，未将议标作为一种招标方式予以规定。按照本条的规定，凡属本法第3条规定必须招标的项目以及按照本法第2条规定自愿采用招标方式进行采购的项目，都不得采用议标的方式。



  



第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。



  



【释义】 本条是关于国家重点项目招标所采用招标方式的规定。



  



一、由国务院发展计划部门确定的国家重点项目，是从国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目，具体包括：基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目，高科技并能带动行业技术进步的项目，跨地区并对国民经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目及对社会发展有重大影响的项目等等。地方重点项目包括由各省级地方人民政府根据当地的具体情况确定的对当地的经济和社会发展有重大影响的项目。这些项目绝大部分使用国有资金，项目的质量和进度直接影响人民的生活和国民经济的发展。为了最大限度地保证项目质量，节约国有资金，提高资金的使用效益，有必要尽可能采用公开招标的方式以求最充分的竞争。一些大型的技术尖端的国家重点项目，还需要通过国际竞争性招标的方式征集投标商。为此，对本条的规定，应理解为：依法必须进行招标的国家重点项目和地方重点项目，一般应采用公开招标的方式进行招标。



  



二、本条规定的不适宜公开招标的项目，是指由于项目本身的原因，致使无法采用公开招标方式进行采购（例如，项目的技术要求复杂或有特殊的专业要求，只有少数几家潜在投标人可供选择的），或者采用公开招标方式采购不符合经济合理性要求的（例如，有的重点项目虽很重要，但项目规模不大，与公开招标所需的费用与时间不成比例，需要通过限制投标者人数来达到节约与效率的目的的）。至于究竟哪些项目属于不适宜进行公开招标的项目，需要由本条规定的审批机关根据每一项目的具体情况加以判断。按照本条规定，对不适于公开招标的国家和地方重点项目，经批准可以采用邀请招标的方式。



  



三、为了防止招标人以项目不适于公开招标为由规避本应进行的公开招标，本条规定了重点项目采用邀请招标方式的批准程序，即国家重点项目采用邀请招标方式的，需经国家发展计划部门批准；地方重点项目采用邀请招标方式的，需经省级人民政府批准。



  



第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。



  



招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。



  



依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。



  



【释义】 本条是关于招标人有权自行招标或委托他人代为招标的规定。



  



一、根据本条第1款的规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。这一规定有三层含义：（1）招标人委托招标代理机构属自愿委托，即是否委托招标代理机构由招标人自行决定，法律不要求所有招标活动都必须委托招标机构代理招标。（2）委托哪一家招标代理机构代理招标由招标人自主决定，不受任何单位和个人的限制。任何单位和个人包括招标人的上级主管部门、有关领导人都不得以任何方式，包括以规章规定、作出行政决定或领导人批条子、打电话等方式，为招标人指定招标代理机构，不得采取任何方式给招标人施加各种压力，迫使其委托特定的招标代理机构代理招标。（3）招标人和招标代理机构的关系是委托代理关系。根据本条和我国民法通则的规定，这种委托代理关系表现为：招标代理机构受招标人委托，在招标代理权限范围内，以招标人的名义组织招标工作，招标人为委托人，招标代理机构为受托人；招标人对招标代理机构的代理行为承担民事责任。招标人委托招标代理机构从事招标工作的，应当与招标代理机构签订书面委托合同，明确规定招标代理机构的代理权限，以分清责任，避免越权代理和不必要的纠纷，保证招标代理工作的顺利进行。



  



二、根据本条第2款的规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。这一规定的含义是：（1）有能力的招标人可以自行办理招标，不须委托他人办理；（2）招标人自行办理招标业务需有一定条件，即招标人应当具有编制招标文件和组织评标能力。这是因为：第一，招标文件是整个招标活动中对招标人和投标人都具有约束力的最重要的文件，是招标活动的章程。其中包括招标项目的主要技术条款和价格要求、评标标准及合同主要条款等重大实质性信息，专业性强、内容复杂，对编制者的专业水平，招标经验及对投标商信息的掌握程度要求较高，能否编制出完整、严谨的招标文件，直接影响招标的质量，也是招标成败的关键。因此招标人自行招标的，要求招标人要有相应的专业人员，具有独立编制招标文件的能力。第二，有效组织评标是保证评标工作严格按照招标文件要求和评标标准进行，维护招标的公正、公平性，避免纠纷，保障招标工作圆满完成的重要环节。因此，招标人自行招标的，须有能够有效地组织评标的能力，如需有专门的班子具体从事组织工作，对招标项目的专家源有较广泛的了解等等。



    为了保证自行招标的质量，防止自行招标人不具备招标能力擅自招标，或随意变更招标程序和评标标准，造成招标工作的混乱，监督其对投标人提供平等竞争的机会，切实保障投标人的合法权益，本条第3款规定，对依照本法第3条必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。备案制度虽然不是一种事先审批的制度，只是要求当事人在自行招标的同时，书面告知有关行政监督部门以备查，但有关行政监督部门可以通过备案制度掌握情况，如发现自行招标人不符合法定条件的，有权要求其纠正。



    根据本条的规定，对自愿招标的项目，招标人自行招标的，不须备案。



  



三、招标人是拟招标项目的所有者，是市场经济的主体，有自行办理招标或委托他人招标的自主权利。但是近年来实践中一些地方和部门对招标投标活动非法干预较多，其中强制招标单位委托代理，或者为招标单位指定代理机构，为本部门、本系统谋取经济利益的情况屡见不鲜，这种作法剥夺了招标人自行招标和自愿委托他人招标的权力，侵害了国家和其他招标、投标主体的利益，使招标活动无法做到真正的公平和公正，扰乱了招标投标的市场竞争秩序。本条针对实践中存在的上述问题，明确规定了招标人自行招标和委托他人招标的权利，对保护招标、投标活动当事人的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，扼制招标投标活动中的腐败行为将起到促进作用。



  



第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。



 



招标代理机构应当具备下列条件：



（一） 有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；



（二） 有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；



（三）有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。



  



【释义】 本条是关于招标代理机构的性质及资格条件的规定。



 



一、招标代理机构的法律性质。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。这里有几层含义：（1）招标代理机构的性质既不是一级行政机关，也不是从事生产经营的企业，而是以自己的知识、智力为招标人提供服务的独立于任何行政机关的组织。招标代理机构可以以多种组织形式存在，如可以是有限责任公司，也可以是合伙等。从我国目前的情况看，自然人一般不能从事招标代理业务。（2）招标代理机构需依法登记设立，招标代理机构的设立不需有关行政机关的审批，但其从事有关招标代理业务的资格需要有关行政主管部门审查认定。（3）招标代理机构的业务范围包括：从事招标代理业务，即接受招标人委托，组织招标活动。具体业务活动包括帮助招标人或受其委托拟定招标文件，依据招标文件的规定，审查投标人的资质，组织评标、定标等等；提供与招标代理业务相关的服务即指提供与招标活动有关的咨询、代书及其他服务性工作。



  



二、招标代理机构需具备下列条件方能设立：（1）无论是哪种组织形式的代理机构都必须有固定的营业场所以便于开展招标代理业务。（2）有与其所代理的招标业务相适应的能够独立编制有关招标文件、有效组织评标活动的专业队伍和技术设施，包括有熟悉招标业务所在领域的专业人员，有提供行业技术信息的情报手段及有一定的从事招标代理业务的经验等等。（3）应当备有依法可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库，其中所储备的专家均应当从事相关领域工作8年以上并具有高级职称或者具有同等专业水平。



  



三、招标是一项复杂的系统化工作，有完整的程序，环节多，专业性强，组织工作繁杂，招标代理机构由于其专门从事招标投标活动，在人员力量和招标经验方面有得天独厚的条件，因此国际上一些大型招标项目的招标工作通常由专业招标代理机构代为进行。近年来，我国的招标代理业务有了长足的发展，相继出现了机电设备招标公司、国际招标公司、设备成套公司等专业招标代理机构，这些机构的出色工作对保证招标质量，提高招标效益起到了有益的作用。但是招标代理工作中也存在着一些不容忽视的问题，特别是招标代理机构的法律性质不明确，长期政企不分，处于无序竞争的状态；一些招标代理机构为承揽项目无原则地迁就招标人的无理要求，从而损害了投标人的合法权益，违反了招标的公正性原则，影响了招标的质量，甚至给国家和集体财产造成损失。因此，实践中迫切需要明确招标代理机构的法律地位，加强对招标代理机构的管理。本法第一次在法律中明确规定了招标代理机构的性质和设立条件，对规范我国招标代理工作将起到促进作用。



  



第十四条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。



  



招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。



  



【释义】 本条是关于招标代理机构资格认定和招标代理机构与行政机关的关系的规定。



  



一、招标代理机构作为专门从事招标投标工作的中介组织，必须具有与其所从事的招标代理业务相适应的专业代理资格，并须经有关行政主管部门的认定。在现行体制下，招标代理机构所从事代理业务的领域不同，其资格认定机关也有所不同。根据本条第1款的规定，招标代理机构的资格认定分为两个层次：1．从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的代理资格按照管理权限划分，分别由国务院建设行政主管部门和省级人民政府建设行政主管部门认定。认定的办法应由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定，建设行政主管部门不应单独制定具体办法。2．从事其他招标代理业务包括货物采购及服务等的招标代理业务，按照国家规定需要进行资格认定的，其代理资格的认定由国务院规定的主管部门认定。这主要是考虑其他招标代理业务范围较广，情况比较复杂，不宜统一在法律中规定，因此授权国务院根据实际情况作出规定。



  



二、招标代理机构一经法定程序设立，便成为独立从事招标代理业务及相关服务的中介组织，其依法开展业务活动不受任何行政单位的干涉。为了保证招标代理工作公正、客观、有效的进行，也为了依法纠正目前实际中存在的某些招标代理机构依附于行政机关，借用行政权力实行强制代理，损害招标人利益，有关行政机关也借此谋取不正当利益的现象，本条第2款明确规定：招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。这一规定中“其他国家机关”，包括各级国家权力机关和司法机关。这里讲的“隶属关系”，是指招标代理机构与行政机关或其他国家机关的直属上下级关系；“其他利益关系”，主要是指经济上的利益关系，如有的招标代理机构将其业务收入的一部分上交给其依附的行政机关，作为其小金库收入等。根据本法和有关法律、法规的规定，国务院和有关地方行政主管部门对招标代理机构有按照分工对其专业代理资格进行认定、营业登记和对其业务活动进行监督的权利，对招标代理机构没有领导权。招标代理机构应当完全按照市场规律运作，财务独立、人事独立、自主经营、自负盈亏。目前我国现行招标代理机构的体制存在严重的弊端，现有的招标代理机构，有些比较规范，也有相当部分尚不规范，如有的是行政机关的下设机构，有的是事业单位，有的是企业但行使行政职能，不少都隶属于行政主管部门，政企不分，缺乏统一规范。本法实施后，招标代理业应当通过整顿，逐步理顺关系，与行政主管部门脱钩，成为真正独立的社会中介组织。



  



第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。



  



【释义】 本条是关于招标代理机构应当在代理权限范围内行使代理权的规定。



  



一、根据本法第13条的规定，招标人和招标代理机构之间在法律上是委托代理关系。因此，代理权是招标代理机构代理活动的基础，代理权限范围即是代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。其法律意义在于：招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所造成的法律后果由被代理人即招标人承担；招标代理机构在没有代理权、超越代理权或代理权已终止的情况下的任何所为都不是代理行为，其所造成的后果应由招标代理机构自行负责。招标代理机构因其无权代理或超越代理权的行为给招标人造成损失的，还应当对招标人承担赔偿责任。根据招标代理机构的上述法律性质，本条规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。



    招标代理机构的代理权限范围应当在招标代理合同中具体规定，招标代理权限范围规定得越具体，越便于规范招标代理机构的代理行为，反之，则容易出现无权代理或越权代理的情况，影响招标活动的顺利进行，以致造成不必要的损失。实践中有的代理合同规定得过粗过泛，比如只泛泛地规定招标代理机构负责组织评标活动，却未规定定标的权限等涉及招标人实质权利的问题，有的代理机构在合同未规定的情况下自行定标，引起招标人的不满，招致纠纷，并且直接影响中标结果，引起投标人的异议，使招标工作难以如期完成。还有的情况是代理合同中并未授权招标代理机构从事某一行为，而在实际组织招标过程中遇到事先未曾预料到的情况，使招标代理机构采取了代理权以外的某种行为，根据我国民法通则的规定，对这一行为招标代理机构应在事后获得招标人的认可，如未通知招标人获其认可，或招标人拒绝追认其行为为代理行为，则由此发生的法律后果应由招标代理机构自行负责。因此，为了避免纠纷，减少招标代理工作的风险，保证招标工作顺利进行，应提倡在招标代理合同中尽量充分考虑各种可能发生的情况，将代理权限范围规定得更加具体、明确，以保证招标人和招标代理机构都能在合同规定的范围内行使各自的权利，避免采用事后追认代理权的办法。



  



二、招标代理机构的法律地位决定了其既要遵守本法对招标代理机构的规定，也要遵守本法关于招标人的规定。遵守本法关于招标人的规定，主要包括如下几个方面：（1）采用公开招标方式的，招标人应当发布招标公告；依法必须招标的项目，招标公告应当通过国家指定的公共媒介发布；采用邀请方式的，招标人须向3个以上特定法人或组织发出邀请；（2）依法必须招标的项目，招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；（3）招标人应当根据招标项目的特点和需要制作招标文件，文件的内容应当符合法律的要求；（4）招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；（5）招标人不得透露标底；（6）招标人对已发出的招标文件进行澄清或修改的，应当依法在一定的期限内进行；（7）招标人应当组织开标并应遵守本法关于开标的规定；（8）招标人组织评标并应保证评标在严格保密的情况下进行；（9）招标人应当在评标委员会推荐的候选人中确定中标人。确定中标人前，不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；（10）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知，并在规定的期限内与中标人签订合同；（11）依法必须招标的项目，招标人应当在法定期限内，向有关行政监督部门提交有关招标投标情况的书面报告。



  



第十六条 招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。



  



招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。



【释义】 本条是关于招标人发布招标公告和招标公告内容的规定。



 



一、招标公告是指招标人以公开方式邀请不特定的潜在投标人就某一项目进行投标的明确的意思表示。公开招标的招标信息必须通过公告的途径予以通告，使所有合格的投标人都有同等的机会了解招标要求，以形成尽可能广泛的竞争局面。可以说，发布招标公告是公开招标的第一步，也是决定投标竞争的广泛程度，确保招标质量的关键性的一步。同时，招标公告的发布方式对信息能否广泛传播也起着决定性的作用，直接影响招标公告的发布效果，因此，有必要对公告发布方式作出必要的规定。国际上十分重视招标公告的发布，比如，世界银行规定，凡世行贷款进行招标的项目，其总采购公告要送交世行，由世行免费安排在联合国的发展商业报上刊登。世行还规定具体采购广告应在借款国国内至少一份普遍发行的报纸上刊登，并将广告副本转发给合格货源国的驻当地代表。



  



二、本条第1款包含如下三层含义：（1）公开招标的，招标人应发布公告。当然，国内招标公告应使用中国文字；国际招标公告还应同时使用英文或相关国家的文字。国际招标还可以在发布招标公告的同时，向有关国家的使馆或驻招标国的外国机构发出通知。（2）依法必须进行招标的项目，招标公告应当在国家指定的报刊、信息网络等公共媒介发布。其中具体哪些项目应在哪一级的报刊或信息网络上或其他媒介上发布以及发布的范围等都要由国家指定。“国家指定”主要是指由法律、行政法规规定；在法律、行政法规没有作出规定时，也可以由国务院有关主管部门按照国务院规定的职责作出规定。目前，法律、行政法规尚无这方面的专门规定，国务院有关部门对此作了一些规定。比如，根据国家计委《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》，基本建设大中型项目的公开招标应当同时在一家以上的全国性报刊上刊登招标通告。目前实践中这方面存在的问题主要是，一些部门的规定不一致，招标公告发布的渠道比较分散。国外一般对法定强制招标项目的招标公告都规定了固定的发布渠道，如加拿大规定将招标信息发布在《加拿大公报》上，西班牙规定将招标信息发布在《国家官方日报》上，我国香港地区规定国际招标信息发布在《香港政府公报》上。根据我国的实践，对法定强制招标的项目公开招标的，招标公告至少应刊登在一家全国性的报刊上。（3）自愿公开招标的项目，原则上也应在有影响的公开出版物上刊登招标通告，但法律不做强制性要求。



  



三、根据本条第2款的规定，招标公告至少应包括如下内容：（1）招标人的名称、地址，委托代理机构进行招标的，还应注明该机构的名称和地址；（2）招标项目的性质，是属于工程项目的采购还是货物或服务的采购；（3）招标项目的数量；（4）招标项目的实施地点，通常是指货物的交货地点、服务提供地点或建设项目施工地点；（5）招标项目的实施时间即交货或完工时限；（6）招标文件的获取办法，包括发售招标文件的地点，文件的售价及开始和截止出售的时间。招标文件的售价一般应只收成本费，以免投标者因价格过高而失去购买招标文件的兴趣。发售招标文件的时限应规定得合理、充分，以使潜在投标者有足够的时间获取招标文件。根据世行的有关规定，发售招标文件的时间可延长至投标截止时间；招标公告还可以载明招标的资金来源、对投标人的资格要求，报送投标书的时间、地点及投标截止日期等其他有关招标信息，但不得在招标通告中指定投标人或有其他影响招标的公开性、平等竞争性的内容。



  



第十七条 招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。



  



投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。



  



【释义】 本条是关于邀请招标方式下投标邀请书的发布范围及其内容的规定。



  



一、邀请招标是向特定的法人或其他组织发出投标邀请的一种招标方式。采用这种方式的招标人虽然可以根据项目的特点选择特定的潜在投标人，但在招标程序、评标标准等招标的重要环节上均与公开招标相同，邀请招标不是议标，不能因为其招标对象的特定性而取代了招标公开性、竞争性的本质特征。这就要求法律对邀请招标的招标范围有所限制；同时，由于邀请招标的招标对象毕竟是有限的、特定的，为了保证受邀请人的质量，法律对受邀请人的资质也有必要提出相对严格的要求。为此，本条规定：（1）采用邀请招标方式招标的，招标人应当向3个以上的特定法人或其他组织发出投标邀请书，即受邀请人至少3个，包括本数。具体数目还需根据项目的特点和潜在投标商的情况而定。（2）招标人所选定的潜在投标人应当具有承担招标项目的能力，资信良好。招标人所选定的潜在投标人应当具备承接招标项目的人力、财力、物力上的条件，特别是应具有与招标项目要求相适应的技术力量。国家对项目承接人有资质要求的，受邀请的投标人必须具有该资质。“资信良好”是指受邀请投标人应当有从事与招标项目相适应的经济实力，业绩好，信誉佳；不得有违法乱纪的不良记录。依法被限制投标资格的人不得被选定为邀请投标人。



    为了保证邀请招标的有效性，对于工程建设项目而言，采用资格预审的方式筛选投标人不失为一条好的途径，这样一可以避免招标人或招标代理机构受掌握潜在投标人情况的信息所限而漏掉合格的投标人，二可以防止发生招标人只在熟悉的合作伙伴中选定投标人，甚至因人情或金钱利益而错选投标人，造成对其他投标人的不公平待遇，以至影响招标质量的情况，三可以通过资格预审保证选定的投标人符合本条关于承接招标项目的能力，资信良好等法定要求。



  



二、邀请招标，招标人应向特定的法人或组织发出投标邀请书（有些科研项目的邀请招标，还可邀请特定的科研人员个人），通知其参加投标。投标邀请书的法定内容，与公开招标的招标公告的法定内容一致。本法第16条第2项已作出规定，请参阅本释义第16条的解释。



  



第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。



  



招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。



  



【释义】 本条是关于招标人有权对投标人进行资格审查以及招标人不得排斥潜在投标人，对其实行歧视待遇的规定。



 



一、一个招标项目的投标者应当具有承接该项目的能力，这是保证项目中标后，中标人能够切实履行合同义务，保质、保量的完成招标项目的前提，是招标成功与否的关键所在。为此，招标人有权对投标人的投标资格进行审查，以确认其是否具有胜任某一招标项目的能力。根据本条第1款的规定，招标人对投标人资格审查的权利包括两个方面：一是要求投标人提供其资质信息的权利，二是对其资质进行实际审查的权利。



  



二、招标人可以根据招标项目的具体情况，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况。比如：可以要求投标人提供国家或部门授与的从事某类项目的资质等级证书、圆满完成某一项目的获奖证书等；也可以要求投标人提供在此招标前一段时期内的生产经营情况说明，有关报表等等。招标人对投标人的上述要求可以在招标公告或投标邀请书中明确提出，也可以在专门发布的资格预审公告中提出。应当看到，在除招标以外的一般贸易中，由于贸易对象的特定性，采购人对其进行资信调查比较简单，可以采用多种办法，而招标项目中招标人所面临的被调查者少则几个，多则几十个，招标人无力对众多的投标人逐个进行全面调查，只能通过资格审查的办法，要求潜在的投标人申报资信情况，了解其投标能力。因此，要求投标人提供资质证明和业绩情况，是招标人的一项重要权利，对招标人提出涉及投标人资质的有关问题，投标人应如实予以答复，否则将失去中标的资格。



  



三、招标人对投标人的资格审查通常主要包括如下内容：



  



1．投标人投标合法性审查，包括投标人是否是正式注册的法人或其他组织；是否具有独立签约的能力；是否处于正常经营状态，如是否处于被责令停业，有无财产被接管、冻结等情况；是否有相互串通投标等行为；是否正处于被暂停参加投标的处罚期限内等等；经过审查，确认投标人有不合法的情形的，应将其排除。



  



2．对投标人投标能力的审查。主要包括如下几个方面：（1）了解投标人的概况，即投标人的名称、住所、电话，经营等级和资本，近几年的财务状况，已承担的工程任务，目前的剩余能力等；（2）审查投标人的经验与信誉，看其是否有曾圆满完成过与招标项目在类型、规模、结构、复杂程度和所采用的技术以及施工方法等方面相类似项目的经验或者具有曾提供过同类优质货物、服务的经验，是否受到以前项目业主的好评，在招标前一个时期内的业绩如何，以往的履约情况等等；（3）审查投标人的财务能力，主要审查其是否具备完成项目所需的充足的流动资金以及有信誉的银行提供的担保文件，审查其资产负债情况；（4）审查投标人的人员配备能力，主要是对投标人承担招标项目的主要人员的学历、管理经验进行审查，看其是否有足够的有相应资质的人员具体从事项目的实施；（5）审查完成项目的设备配备情况及技术能力，审查其是否具有实施招标项目的相应设备、机械，并是否处于良好的工作状态，是否有技术支持能力等。根据本条第1款的规定，国家对投标人的资格条件有规定的，招标人应以此为标准审查投标人的投标资格。国家规定有强制性标准的，投标人必须符合该标准。



  



四、招标人对投标人的资格审查可以分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审是指招标人在发出招标公告或投标邀请书以前，先发出资格预审的公告或邀请，要求潜在投标人提交资格预审的申请及有关证明资料，经资格预审合格的，方可参加正式的投标竞争。资格后审是指招标人在投标人提交投标文件后或经过评标已有中标人选后，再对投标人或中标人选是否有能力履行合同义务进行审查。实践中，对于大型或复杂的土建工程或成套设备，在正式招标前，一般都采用资格预审的办法确定潜在投标人。资格预审方式通过招标人在招标前对潜在投标人进行筛选，预选出有资格参加投标的人，从而大大减少了招标的工作量，有利于提高招标的工作效率，降低招标成本，也为潜在投标人节约了资金，有利于吸引力量雄厚的投标人前来投标。资格预审还可以帮助招标人了解潜在投标人对项目投标的兴趣，以便于及时修正招标要求，扩大竞争。因此，资格预审同时受到招标人和投标人的青睐，成为招标人对投标人进行资格审查的主要方式。本条对投标人进行资格审查的规定，既适用于资格预审，也适用于资格后审。



  



五、如前述，审查投标人的投标资格是招标人的一项权利，但由于资格审查的结果直接导致潜在投标人或预选中标人投标或中标权利的丧失，因此，如果招标人滥用这一权利，将会直接侵害潜在投标人的合法权益，影响招标的公正性。为此，本条规定，招标人应当根据招标项目本身的要求对投标人进行资格审查，不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。比如，实践中有的招标人超过招标项目的自身要求，故意抬高项目的技术指标，从而达到排斥其他潜在投标人，而让某一特定的投标人中标的目的；有的招标人在招标预审文件中规定对本地区的潜在投标人和其他地区的投标人适用不同的资格评审标准，造成对其他地区投标人的歧视待遇，还有的招标人不公开资格预审程序和标准，暗箱操作，使资格预审处于不公开不透明的状态，投标人公平竞争的权利难以得到保护。所有这些行为均违反了本条的规定，构成招标人资格审查权利的滥用。



 



第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。



  



国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。



  



招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。



  



【释义】 本条是关于招标文件的编制及其内容的规定。



  



一、招标文件是招标投标活动中最重要的法律文件，它不仅规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准和交易条件，规定了拟订立的合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，评审委员会评标的依据，也是拟订合同的基础。本条第1款对招标文件的编制及主要内容作了规定，包括：



    1．招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件中规定的各项技术标准和交易条件直接影响到投标价格，投标价格的高低决定着招标是否能本着最节约的原则进行，同时也在一定程度上对潜在投标人的投标兴趣和承受能力产生影响。因此，招标文件的编制必须以项目为依托，不符合项目特点和需要的内容不应纳入招标文件。实践中，有的标书将与采购设备无关的要求写入其中，比如，本来只是买设备，但又要求投标商提供已获专利的产品设计图纸；有的标书故意抬高项目的技术标准，如某一项目的精度根据项目的特点只需中级水平，而标书中却要求提供最高等级，这些作法不仅会使招标人多花钱却购买了自己并不需要的东西，抬高了招标成本，还可能造成排挤部分有资格承接项目的投标人，使招标难以达到最佳效果，因此，必须强调招标文件要依据项目的特点和需要制作。



    2．招标文件应写明招标人对投标人的所有实质性要求和条件，其中包括：（1）投标须知。在投标须知中应写明：招标的资金来源；对投标人的资格要求；资格审查标准；招标文件和投标文件的澄清程序；对投标文件的内容、使用语言的要求；投标报价的具体项目范围及使用币种；投标保证金的规定；投标的程序、截止日期、有效期；开标的时间、地点；投标书的修改与撤回的规定；评标的标准及程序等等。（2）如果招标项目是工程建设项目，招标文件中还应包括工程技术说明书；即按照工程类型和合同方式用文字说明工程技术内容的特点和要求，通过附工程技术图纸和设计资格及工程量清单等对投标人提出详细、准确的技术要求。



    3、招标文件中应当包括招标人就招标项目拟签订合同的主要条款。合同的内容根据合同类型的不同会有很大的差异。一般来说，货物采购合同应包括如下主要合同条款：采购双方的权利、义务；运输、保险及验收的规定；价格调整程序、付款条件、方式及支付币种的规定；履约保证金的数额、使用币种及支付方式；合同中止、解除的条件及后续处理；解决合同纠纷的程序；违约责任。国际货物买卖还应规定合同适用的法律等等。工程建设项目施工合同，按照国际上广泛采用的“菲迪克条款”的规定，主要内容包括：（1）一般性规定；（2）关于工程师和工程师代理的规定；（3）合同文件和图纸；（4）承包商应尽义务的规定，包括按合同组织并完成工程、执行工程师多项指令；开工、竣工手续；购置材料；雇佣劳务；按时交足履约保证金；接受业主和工程师的监督及未能如约完成工程进度的处置措施等；（5）承包商因破产而使合同执行不能及违约的处置办法；（6）涉及双方责任的规定，如保险、损失赔偿、工程变更、追加或取消工程、货币及汇率、争端解决等；（7）招标人的责任，包括未如约支付工程费用应负赔偿责任；支付由于招标人的原因导致工程量变更所增加的工程费用等。合同的内容因不同的招标内容还应包括各自的特殊条款。应当注意到，招标文件中所列明的合同条款对投标人而言虽然只是要约邀请，但实际上已构成投标人对项目提出要约的全部合同基础。因此，招标文件中合同条款的拟定必须尽可能地详细、准确。



 



二、任何一种形式的招标，招标人都应对招标项目提出相应的技术规格和标准，根据标的物的要求，一般可采用国际或国内公认的标准，如ISO标准、IEC标准、我国的国家标准或行业标准等。但是，根据本条第2款的规定，某一招标项目如有国家强制性标准的，招标文件中应就这一标准对招标项目提出具体技术标准的要求。比如在涉及劳动安全和保护方面，环境保护方面等，都应注明应达到的国家标准。



  



三、一些招标项目特别是大型、复杂的建设工程项目通常需要划分不同的标段，由不同的承包商进行承包，根据本条第3款的规定，招标人应当合理地划分标段、确定工期，即划分标段、确定工期必须符合项目施工的科学流程，以节约资金、保证质量为基本前提条件。由于工期是影响价格的重要因素，也是违约误期罚款的唯一依据，因此，确定工期要符合实际情况，确保招标项目按期按质完成。招标人决定划分标段招标的，对标段的划分及工期的确定应在招标文件中载明，告知投标人。



  



第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。



  



【释义】 本条是关于招标文件中不得载有歧视性内容的规定。



  



招标的目的是通过广泛地发布招标信息，争取多家潜在投标商的竞争，以择优确定中标人。因此，招标文件中的任何内容都不得载有倾向某一特定潜在投标人，排斥其他潜在投标人的内容。否则，将减少投标的竞争程度，影响招标质量。实践中，一些招标人与投标人串通，通过在招标文件中提出某些特殊要求的方法，使某些并非最佳人选的投标人甚至使完全不具备承担招标项目能力的投标人中标，轻则招标项目或迟延完工，或因质量不符合要求而返工，造成资金的大量浪费；重则工程交付使用后发生重大质量事故，造成国家财产和人民生命安全的巨大损失。这种行为在招标的各个环节都必须严格防范，坚决制止。为此，本条作了如下规定：



  



1．招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者。招标项目的技术规格除有国家强制性标准外，一般应当采用国际或国内公认的标准，各项技术规格均不得要求或标明某一特定的生产厂家、供货商、施工单位或注明某一特定的商标、名称、专利、设计及原产地。



 



2．不得有针对某一潜在的投标人或排斥某一潜在投标人的规定。比如，实践中有的项目在国际招标中为使某一外国厂商中标提出不合理的技术要求，使其他潜在投标人因达不到这一技术要求而不能投标。有的投标人因在以前的招标项目中对招标人的某些行为提出过异议，在以后的招标中，招标人为排斥该投标人，在招标文件中故意提出不合理的要求，进行打击报复。这些行为根据本条的规定都是不合法的，应予禁止。



  



第二十一条 招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。



  



【释义】 本条是关于招标人可以组织踏勘项目现场的规定。



  



对招标的工程建设项目进行现场踏勘可以使投标人了解项目实施场地和周围环境情况，以获取有用的信息并据此做出关于投标策略和投标报价的决定，对投标业务成败关系极大。投标人在拿到招标文件后对项目实施现场进行勘察，还可以针对招标文件中的有关规定和数据通过现场勘察进行详细的核对，询问招标人，以使投标文件更加符合招标文件的要求。因此，本法规定，根据项目本身的具体情况，招标人可以组织投标人踏勘项目现场。踏勘，即实地勘察。本法所规定的现场踏勘包括亲临现场勘测及市场调查两个方面。勘察人员可以由报价人员、负责项目实施的经理及投标单位领导决策人员组成。通过现场踏勘通常应达到以下目的：（1）掌握现场的自然地理条件包括气象、水文、地质等情况及这些因素对项目实施的影响；（2）了解现场所在地材料的供应品种及价格、供应渠道，设备的生产、销售情况；（3）了解现场所在地的空运、海运、河运、陆运等交通运输及运输工具买卖、租赁的价格等情况；（4）掌握当地的人工工资及附加费用等影响报价的情况；（5）现场的地形、管线设置情况，水、电供应情况，三通一平情况等等；（6）国际招标还应了解项目实施所在国的政治、经济现状及前景，有关法律、法规等。



  



第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。



  



招标人设有标底的，标底必须保密。



  



【释义】 本条是关于招标人对招标信息和标底保密的规定。



  



一、招标投标是一种市场交易行为，招标人和投标人作为交易双方，各自都有不同的经济利益，投标人彼此之间由于是招标过程中的竞争对手，也存在着利益冲突。这些利益冲突集中体现在价格上。比如，招标人欲通过招标过程中的竞争，征集到质量最好，效益最高，价格最低的项目承办人，以达到节约资金，多快好省地完成项目的目的，而投标人则希望自己所报价格既能获得招标人的满意而中标，又希望这个价格能为自己带来较多的利润。投标人为实现自己的目的进行正当的投标竞争，是法律所提倡并予以保护的。但有的投标人则采取不正当的手段进行投标竞争，例如，部分投标人联合串通投标，使投标价格的竞争受到限制；有些投标人为瓜分某一招标领域的市场，通过在价格上串通，联手促使某一投标人中标等等。采取不正当手段进行竞争的投标人往往要千方百计了解公开信息以外的其他信息，比如潜在投标人的名称、数量等，以达联手串通的目的；要千方百计地探听招标项目的标底。一旦这些信息泄露，势必给不正当竞争造成可乘之机，一方面会损害招标人的利益，使招标活动难以达到预期的目的，另一方面也会因不公平竞争而使某些投标商在招标中处于不利的地位，从而损害正当竞争的投标人的利益。为在招标投标活动中，依法创造公平竞争的环境，本条对招标人的有关保密义务作了规定。



  



二、根据本条第1款的规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量和可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。其中“招标人”包括招标单位、招标代理机构和参与招标工作的所有知情人员；“他人”指任何人。根据本条的规定，对可能影响公平竞争的信息予以保密是招标人的法定义务，招标人不得违反。我国目前绝大多数大型招标项目所使用的资金均为国有资金，因此规定招标人的信息保密义务对规范招标人行为，保证招标质量，维护国家的根本利益更具有重要意义。



  



三、本条第2款专门对标底的保密义务作了规定。标底即招标项目的底价，是招标人购买工程、货物、服务的预算。投标人会投标报价如果较大地超出了标底限额，则不能中标。当投标人不了解招标人的标底时，所有投标人都处于平等的竞争地位，各自能根据自己的情况提出自己的投标报价。而某些投标人一旦掌握了标底，就可以根据情况将报价订得高出标底一个合理的幅度，仍然能保证很高的中标概率，从而增加投标企业的未来收益。对其他投标人来说，显然是不公平的。因此，必须强调对标底的保密。招标人履行保密义务应当从标底的编制开始，编制人员应在保密的环境中编制标底，完成之后需送审的，应将其密封送审。标底经审定后应及时封存，直至开标。在整个招标活动过程中所有接触过标底的人员都有对其保密的义务。



  



第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。



  



【释义】 本条是关于招标人对于招标文件进行澄清和修改的规定。



  



一、招标人在编制招标文件时，应当尽可能考虑到招标项目的各项要求，并在招标文件中作出相应的规定，力求使所编制的招标文件做到内容准确、完整，含义明确。但有时也难以绝对避免出现招标文件内容的疏漏或者意思表述不明确、含义不清的地方；或者因情况变化需对已发出的招标文件作必要的修改、调整等情况。在这种情况下，允许招标人对招标文件作必要的修改，应属对招标人权益的合理保护，也有利于保证招标项目投资的合理和有效使用。允许招标人对已发出的招标文件在遵守法定条件的前提下可作必要的澄清或修改，也是国际上通行的作法，联合国贸易法委员会制定的《采购示范法》、《世界银行信贷采购指南》、《亚洲开发银行贷款采购准则》等也都有类似的规定。



  



二、本条关于招标人澄清或者修改招标文件的规定包括四层意思：



 



1．招标人对于已经发出的招标文件可以进行必要的澄清或者修改。对于进行澄清或者修改的内容，法律没有加以限制，凡是招标人认为有必要进行澄清或者修改的内容，都应当允许进行澄清或者修改。这里讲的“澄清”，是指对于招标文件中内容不清楚、含义不明确的地方作出书面解释，使招标文件的收受人能够准确理解招标文件有关内容的含义。招标人可以根据投标人的要求，对招标文件作出澄清；也可以对自己认为需要澄清的内容主动加以澄清。对招标文件的修改，是指招标人对于招标文件的有关内容根据需要进行必要的修正和改变。这通常是招标人的一种主动的行为。



  



2．招标人如需对招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前将澄清和修改内容通知招标文件收受人。法律允许招标人澄清或者修改招标文件的内容，是对招标人利益的合理保护；但同时也要注意使投标人的利益不致因此受到损害。招标人对已发出的招标文件的内容作出澄清或者修改的，投标人往往需要根据澄清或者修改后的招标文件，考虑自己的投标决策，并体现在所编制的投标文件中；如果投标文件已经编制完毕，则需要据此作相应的修改。这些工作都需要一定的时间。如果对招标文件作出澄清或修改的时间距离投标截止时间太近，投标人就来不及作出新的投标决策，来不及对已编制完成的投标文件作出相应修改，也就无法提出符合经过澄清或者修改的招标文件要求的投标文件，从而会因此导致失去中标的机会，这对投标人显然是不公平的。从招标人发出对招标文进行澄清、修改的通知到规定的截标日期之间，应留出一段合理时间，既能照顾到招标人的利益，又能使投标人有合理的时间对自己的投标文件作相应的调整。这段时间不宜过长，也不能过短。《招标投标法》参照国际上的有关规定，结合我国的具体情况，将这一时间规定为距投标截止时间15日前。当然，这里还应指出的是，由于招标人对招标文件规定的截标时间也是可以修改的，因此，如果招标人发出修改或澄清的通知太晚，则招标人应推迟提交投标文件截止日期，对截标日期作相应修改。



 



3．招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当以书面形式通知所有招标文件收受人。这里首先是要求招标人必须以书面形式发出通知。所谓书面形式，是指以文字形成书面文件的方式所制作的通知。包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。招标人只能以上述形式发出修改或者澄清招标文件的通知，而不能以口头形式通知（如以电话形式通知）。规定招标人对招标文件进行澄清或修改的通知必须采用书面形式，可以使此项通知更具有安全性、可靠性，符合招标投标的相关文件都应采用书面形式的通行作法，同时也可避免一旦出现纠纷无据可查。其次，通知应当发给所有收到招标文件的人。招标人向多少人发出了招标文件，就应当向多少人发出同样的澄清或修改的通知。以使每一位投标人都受到同等的待遇，确保竞争的公开和公平。



  



4．招标人对于已发出的招标文件所进行的澄清或者修改的内容视为招标文件的组成部分，与已发出的招标文件具有同等的效力。



  



二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。



  



【释义】 本条是关于投标人编制投标文件期限的规定。



  



一、招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。投标人编制投标文件需要一定的时间。如果从招标文件开始发出之日起至招标文件规定的投标人提交投标文件截止之日止的时间过短，可能会有一些投标人因来不及编制投标文件而不得不放弃参加投标竞争，这对保证投标竞争的广泛性显然是不利的。但这一时间也不能过长，否则会拖延招标采购的进程，有损招标人的利益。由于招标项目的性质不同、规模大小不同、复杂程度不同，因此，投标人编制投标文件所需的合理时间也不同，法律不可能作出具体的统一规定，需要由招标人根据其招标项目的具体情况在招标文件中作出合理规定。从保证法定强制招标项目投标竞争的广泛性出发，法律为各类法定强制招标项目的投标人编制投标文件的最短时间作了规定，即自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。招标人在招标文件中规定的此项时间，可以超过20日，但不得少于20日。这里还需要注意的是，这段时间的起算是从第一份招标文件开始发出之日起，而不是指向每一个别投标人发出招标文件之日起。



  



二、本条规定的由招标人确定的投标人编制投标文件的最短时间，只适用于依法必须进行招标的项目。不属于法定强制招标的项目，而是由采购人自愿选择招标采购方式的，则不受本条规定的限制，招标人确定的投标人编制投标文件的时间，既可以多于20天，也可以少于20天。







第二部分 释义 第三章 投标







本章是关于投标的规定，共9条，分别规定了以下内容：（1）投标人的定义及哪些主体可以作为投标人参加投标（第25条）；（2）投标人应当具备的基本条件（第26条）；（3）编制投标文件的要求（第27条）；（4）投标文件的送达（第28条）；（5）投标文件的补充、修改、撤回（第29条）；（6）投标人拟将部分中标项目分包的应在投标文件中载明（第30条）；（7）联合体投标（第31条）；（8）禁止串通投标，禁止以行贿手段谋取中标（第32条）；（9）禁止以低于成本的报价竞标，禁止以任何弄虚作假的方式骗取中标（第33条）。





  



第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。



  



依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。



  



【释义】 本条是关于投标主体的规定。



  



一、 根据本条规定，可以参加招标项目投标竞争的主体包括以下三类：



    1．法人。根据《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。参加投标竞争的法人应为企业法人或事业单位法人。根据本条规定，法人组织对招标人通过招标公告、投标邀请书等方式发出的要约邀请作出响应，直接参加投标竞争的（具体表现为按照招标文件的要求向招标人递交了投标文件），即成为本法所称的投标人。



    2．法人以外的其他组织。即经合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：经依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的不具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业；法人依法设立并领取营业执照的分支机构等。上述组织成为投标人也需要具备响应招标、参加投标竞争的条件。



    3．个人。即《民法通则》所讲的自然人（公民）。依照本条规定，个人作为投标人，只限于科研项目依法进行招标的情况。从实践中看，对科学技术研究、开发项目的招标，除可以由科研机构等单位参加投标外，有些科研项目的依法招标活动，允许由科研人员或者其组成的课题组参加投标竞争，也是很有必要的。依照本条规定，个人参加依法进行的科研项目招标的投标的，“适用本法有关投标人的规定”，即个人在参加依法招标的科研项目时享有本法规定的投标人权利，同时应履行本法规定的投标人的义务。



  



二、本法将投标主体主要规定为法人或者其他组织，主要是考虑到进行招标的项目通常为采购规模较大的建设工程、货物或者服务的采购项目，通常只有法人或其他组织才能完成。而以个人的条件而言，通常是难以保证完成多数招标采购的项目的。当然，对允许个人参加投标的某些科研项目除外。



  



第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。



  



【释义】 本条是关于投标人资格的规定。



  



一、投标人应当具备承担招标项目的能力。这里指的是，投标人在资金、技术、人员、装备等方面，要具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件。例如，高速公路建设施工项目的投标人，应当具备承担高速公路施工的相应能力。



  



二、国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。比如，按照《建筑法》的规定，从事房屋建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：有符合国家规定的注册资本、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。国务院建设行政主管部门颁发的《建筑施工企业资质等级标准》将从事民用建筑工程施工的企业分为四级，并对每一资质等级企业应具备的条件及其可以承担的工程范围作了具体规定。例如，一级资质的施工企业应具备的条件包括：须具有20年以上的施工经历，近15年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程施工且工程质量合格；企业具有本专业高级技术职称的总工程师，高级专业职称的总会计师，中级以上专业职称的总经济师；企业有职称的专业技术人员应占企业年平均职工人数的8％以上；企业的固定资产产值在1500万元以上，流动资金400万元以上等等。一级建筑施工企业可承包各种的民用建设项目的建筑施工。而四级建筑施工企业应具备的条件则比一级建筑施工企业应具备的条件相应要低得多，其可以承包工程的范围也相应要小得多。按照规定，四级建筑施工企业只可承包6层和15米跨度以下的民用房屋建筑施工。也就是说，一级建筑施工企业可以作为各种的民用建设项目的投标人，而四级建筑施工企业只能作为6层和15米跨度以下的民用房屋建筑项目的投标人。



  



三、本条对投标人的资格条件作出规定，对保证招标项目的质量，维护招标人的利益乃至国家和社会公共利益，都是很有必要的。不具备相应的资格条件的承包商、供应商，不能参加有关招标项目的投标；招标人也应当按照本法和国家有关规定及招标文件的要求，对投标人进行必要的资格审查。不具备规定的资格条件的，不能中标。本法对投标人应具备的资格条件作出规定，也可以使潜在的投标人以此判断自己有无资格参加投标，以避免花费不必要的投标费用，这对潜在投标人也是有益的。



  



第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。



    招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。



  



【释义】 本条是关于编制投标文件要求的规定。







一、 根据本条第1款规定，编制投标文件应当符合下述两项基本要求：



    1．按照招标文件的要求编制投标文件。招标文件是由招标人编制的希望投标人向自己发出要约的意思表示，从合同法的意义上讲，招标文件属于要约邀请。招标文件通常应包括如下内容：编制投标书的说明；投标人的资格条件；投标人需要提交的资料；招标项目的技术要求；投标的价格；投标人提交投标文件的方式、地点、截标的具体日期；对投标担保的要求；评标标准；与投标人联系的具体地址和人员等。投标人只有按照招标文件载明的要求编制自己的投标文件，方有中标的可能。



    2．投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，是指投标文件的内容应当对与招标文件规定的实质要求和条件（包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等）一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标，失去中标的可能。



 



二、根据本条第2款的规定，编制建设施工项目的投标文件，除符合上述两项基本要求外，还应当包括如下内容：



    1．拟派出的项目负责人和主要技术人员的简历。包括项目负责人和主要技术人员的姓名、文化程度、职务、职称、参加过的施工项目等情况。



    2．业绩。一般是指近3年承建的施工项目。通常应具体写明建设单位、项目名称与建设地点、结构类型、建设规模、开竣工日期、合同价格和质量达标情况等。



    3．拟用于完成招标项目的机械设备。通常应将投标人自有的拟用于完成招标项目的机械设备以表格的形式列出，主要包括机械设备的名称、型号规格、数量、国别产地、制造年份、主要技术性能等内容。



    4．其他。如近两年的财务会计报表及下一年的财务预测报告等投标人的财务状况；全体员工人数特别是技术工人数量；现有的主要施工任务，包括在建或者尚未开工的工程；工程进度等招标文件所要求在投标文件中载明的内容。



  



第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。



    在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。



  



【释义】 本条是关于投标人送达投标文件的规定。



  



一、送达方式。按照通常的理解，送达包括直接派人将投标文件送到招标地点（直接送达）、通过邮局将投标文件寄给招标人（邮寄送达）、委托他人将投标文件带到招标地点（委托送达）等方式。从投标的严肃性和安全性来讲，直接送达更为适宜。



  



二、送达要求。根据本条第1款的规定，送达的基本要求有两点：（1）投标文件应当按照招标文件要求的时间送达，即在招标文件要求提交投标文件的截止时间前送达。如招标人在招标文件发出后，由于某种原因需要改变原定的截标时间（应只限于延长而不得缩短），并已按照本法第23条的规定以书面方式通知招标文件的所有收受人的，送达投标文件的截止时间即为改变后的时间。（2）投标文件应当按照招标文件要求的地点送达。也就是在规定的时间内将投标文件送达招标文件预先确定的投标地点。



  



三、送达签收。根据本条第1款的规定，投标人将投标文件按照招标文件规定的时间、地点送达以后，招标人应当签收。签收时应有签收的书面证明，列有签收的时间、地点、具体的签收人、签收的包数和密封状况等，同时直接送达的送达人也应当签字。签收人签收时一般要检查投标人送达的投标文件是否按照招标文件的要求进行了密封和加写了标志，如果没有按照要求密封和加写标志的，招标人或者招标的代理人员应予拒收，或者告知投标人招标人不承担投标文件提前开封的责任，以防给以后的开标、评标带来不必要的争议。招标人签收后，应当妥善保存，直至开标前不得启封。



  



四、重新招标。按照本条第1款的规定，投标截止期满后，投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。这里需要说明的是，本条所讲“投标人少于三个”，是指2个、1个或者没有的情况，不包括3个本数。投标人少于3个的，不能保证必要的竞争程度，原则上应当重新招标。如果确因招标项目的特殊情况，即使重新进行招标，也无法保证有3个以上的承包商、供应商参加投标的，可按国家有关规定采取其他采购方式。



  



五、送达拒收。按照本条第2款的规定，投标人送达投标文件时已经超过了招标文件所确定的截止时间，招标人应当拒收。本条规定在这种情况下拒收的理由有二：一是投标人超过规定的时间送达投标文件，过错属于投标人，其不利的法律后果当然由过错人自己承担。二是按照本法规定，开标的时间应与截标的时间相一致，如果在开标后还允许接收迟到的投标文件，则可能会给有的投标人在掌握了已开标的其他投标人的投标的情况后再对自己的投标文件进行修改留下可乘之机，这显然是有悖于招标投标活动应当公平、公正的原则的。



  



第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。



  



【释义】 本条是关于投标人可以补充、修改或者撤回投标文件的规定。



 



一、投标人可以补充、修改或者撤回投标文件。这是本条规定的投标人的一项权利。按照通常的理解，招标投标属于当事人订立合同的一种方式。当事人订立合同的过程，分为要约、承诺两个阶段。其中：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以补充、修改或者撤回。在以招标投标方式订立合同过程中，投标人的投标属于要约行为，投标文件是投标人希望与招标人订立合同的意思表示，该意思表示在遵守上述规定时，有权补充、修改或者撤回。



  



二、根据本条规定，投标人补充、修改或者撤回投标文件必须符合法定要求：



    1．须在招标文件要求提交投标文件的截止时间前。这一规定同《合同法》规定的“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”有所不同，根据本条规定，投标人只要是“在招标文件要求提交投标文件的截止时间前”提交撤回投标文件就属于合法有效，也就是说，投标人撤回投标文件，不完全受《合同法》关于“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”规定的限制。这是因为投标人的投标虽然可能在规定的时间前送达招标人，但按照本法的规定，在规定的开标时间（应与截标时间相一致）前，招标人不得开启，招标人尚不知道投标文件的内容，不会受到投标文件内容的影响，此时允许投标人补充、修改或者撤回投标文件，对招标人和其他投标人并无不利影响，反而体现了对投标人意志的尊重。



    2．须书面通知招标人。本条规定的“通知”招标人，同《合同法》的原则要求是一致的。这里需要说明的是，《合同法》没有对通知形式作出具体的要求，可以将《合同法》关于“通知”的规定，理解为可以采取口头形式，也可采取书面形式。而本条则作了限制性的要求，即必须以书面形式通知。



  



三、补充、修改的内容为投标文件的组成部分。即补充、修改的内容同投标文件的其他内容具有同等的法律效力，投标人应受补充、修改的投标文件的内容的约束。



  



第三十条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。



  



【释义】 本条是关于中标项目分包的规定。



  



一、本条所讲分包，是指投标人拟在中标后将自己中标的项目的一部分工作交由他人完成的行为。分包人和总包人具有合同关系，和招标人没有合同关系，招标人和总包人即投标人有合同关系。



  



二、根据本条规定，投标人拟将中标的项目分包的，须遵守以下规定：



    1．是否分包由投标人决定。投标人自己决定的前提是“根据招标文件载明的项目实际情况”。比如，招标项目规模大、技术要求复杂，包括不同专业的工作业务较多等，此时投标人就可以考虑将部分专业工作分包给技术条件较好的专业队伍；又如投标人由于自己的某些施工人员临时被其他项目占用，此时也可以考虑分包。分包由投标人自己决定，招标人不得为投标人指定分包单位。



    2．分包的内容为“中标项目的部分非主体、非关键性工作”。至于何为“非主体、非关键性工作”本法未作出具体界定，这需要根据各个招标项目的具体情况来加以判断。比如就一栋楼房建筑来讲，楼房的基本结构就属于主体工作，也属于关键性的工作。



    3．分包应在投标文件中载明。一般来讲应载明拟分包的工作内容、数量、拟分包的单位、投标单位的保证等内容。这一要求目的是保护招标人的利益。如果招标人对分包不放心，完全可以不选择有分包内容的投标人中标。



  



三、关于分包，其他法律有规定的还应遵守其他法律的规定。比如，《建筑法》的下述规定就应遵守：建筑工程总承包单位在总承包合同中没有约定分包的，如果分包还须经过建设单位的认可；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；总承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包单位不得将其承包的工程再分包；建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包的工程对建设单位承担连带责任。



  



第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。



    联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。



    联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。



    招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。



  



【释义】 本条是关于联合体投标的规定。



  



一、对本条所规定的联合体投标，作以下说明：（1）联合体承包的联合各方为法人或者法人之外的其他组织。形式可以是两个以上法人组成的联合体、两个以上非法人组织组成的联合体、或者是法人与其他组织组成的联合体。（2）联合体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性的组织，不具有法人资格。如果属于共同注册并进行长期的经营活动的“合资公司”等法人形式的联合体，则不属于本条所称的联合体。组成联合体的目的是增强投标竞争能力，弥补有关各方技术力量的相对不足，提高共同承担的项目完工的可靠性，同时还可分散联合体各方的投标风险。（3）联合体的组成是“可以组成”，也可以不组成。是否组成联合体由有关各方自己决定。联合体的组成属于各方自愿的共同的一致的法律行为。（4）联合体对外“以一个投标人的身份共同投标”。也就是说，联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行，即由联合体各方“共同与招标人签订合同”。这里需要说明的是，联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则需要以联合体各方订立的合同为依据。



  



二、本条第2款规定，联合体投标的各方应具备一定的条件，主要包括：



    1．联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。这是本法对于联合体投标各方的基本要求。这里所讲的承担招标项目的相应能力，是指完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。不具备承担招标项目的相应能力的各方组成的联合体，招标方也不得确定其为中标人。



    2．国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。这一要求实际上是保证“联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力”的规定得以落实的进一步规定。这里所讲的投标人的“资格条件”分为两类：一类是“国家有关规定”确定的资格条件。这里的“国家有关规定”包括三个方面：一是本法和其他有关法律的规定，比如本法第26条的规定；二是行政法规的规定；三是国务院有关行政主管部门（比如国务院发展计划委员会、建设部等）的规定。另一类是“招标文件”规定的投标人资格条件，招标文件的要求条件一般应包括国家规定的条件和国家规定的条件以外的其他特殊条件。关于招标人的“资格条件”，本法第26条已有具体的规定，这里重新作出规定目的是，不能因为是联合体投标，就应降低投标人的要求。这一规定对招标人和投标人均有约束力。



    3．由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。这一规定的目的是，防止资质等级较低的一方借用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量现象的发生。



  



三、关于共同投标的联合体的内外关系，本条第3款作了原则性的规定。包括：



    1．内部关系以协议的形式确定。为此，联合体各方在确定组成共同投标的联合体时，应当依据本法和有关合同立法的规定共同订立投标协议。本条对协议内容有2项特殊要求：一是应在协议中约定联合体各方拟承担的具体工作；另一项是各方应承担的责任，这里所讲的责任应当是在中标后对中标项目有什么样的权利、义务和违反义务后应当承担的责任等内容。上述两项要求均应明确。联合体各方共同投标的协议应以书面形式为宜。



    2．共同投标的联合体对外的关系包括两个方面：第一，中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同。这里所讲的共同“签订合同”，是指联合体各方均应参加合同的订立，并应在合同书上签字或者盖章。第二，“就中标项目向招标人承担连带责任”。这里所讲的“连带责任”，一是指在同一类型的债权、债务关系中，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求；二是指招标人可以要求联合体的任何一方履行全部的义务，被要求的一方不得以“内部订立的权利义务关系”为由而拒绝履行。当然，就联合体的内部关系上来讲，代他人履行义务的一方，仍有求偿权，即依据内部约定，要求他人承担其按照联合协议的约定应当承担的义务。



  



四、本条第4款规定，招标人不得强迫投标人组成共同体。根据这一款的规定，投标人组成的联合体属于投标人自己的事情，是否组成，如何组成完全由投标人自己确定，招标人不能强迫投标人组成联合体共同投标。“强制”组成联合体的作法与市场经济的法则相悖，难以体现招标中的平等竞争原则；被招标人“强制”组成联合体，也往往会被招标人内定作为中标人，这对其他投标人显然是不公平的。对此，世界银行信贷采购准则也规定，“银行不接受强制要求联合投标或者由本国和外国企业组成的其他强制性联合形式的投标条件”。



  



第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。



    投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。



    禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。



  



【释义】 本条是关于不得串通投标和以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的规定。



  



一、串通投标包括两种情况：一是投标者之间的串通投标，二是投标者与招标者之间相互勾结投标。本条以法律的形式对上述两种情况分两款作了禁止性的规定。



  



二、本条所讲投标人“相互串通投标报价”，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。国家工商行政管理局1998年1月发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》中规定，“相互串通投标报价”主要包括两种情况，一是投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；二是投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。本条所讲“排挤其他投标人的公平竞争”，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式以外的其他形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。



  



三、本条所讲投标人“与招标人串通投标”，是指投标人与招标人在招标投标活动中，以不正当的手段从事私下交易致使招标投标流于形式，共同损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》列举的与招标人串通投标行为主要包括下述情况：招标人在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换标书，更改报价；招标人向投标人泄露标底；投标人与招标人商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；招标人预先内定中标人，在确定中标人时以此决定取舍；以及招标人和投标人之间其他串通招标投标行为。



  



四、本条第1款、第2款规定是在《反不正当竞争法》第15条关于“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”的规定的基础上作出的规定。本条规定同《反不正当竞争法》的规定相比，一是肯定了《反不正当竞争法》所禁止的串通投标不正当竞争的行为两种表现形态；二是增加了不正当竞争行为导致的不利后果，即“损害招标人或者其他投标人的合法权益”或者“损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”。



  



五、串通投标以“损害招标人或者其他投标人的合法权益”或者“损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”为目的，破坏了招标投标活动应当遵守的公平竞争的原则，同时也会助长腐败现象蔓延。因此，本法对串通招标的行为予以严厉禁止，对违反这一规定的将依法追究其法律责任。



  



六、本条所讲行贿，是指投标人以谋取中标为目的，给予招标人（包括其工作人员）或者评标委员会成员财物（包括有形财物和其他好处）的行为。这一行为的直接后果破坏了公平竞争的市场法则，损害了其他投标人的利益。同时，也可能损害国家利益和社会公共利益。因此，必须绝对禁止，对违反这一规定的将依法追究其法律责任。



  



第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。



  



【释义】 本条是关于投标人不得以低于成本的报价竞标、不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的规定。



  



一、投标人不得以低于成本的报价竞争。这里讲的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。但是，按照本条规定，禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争，其主要目的有二：一是为了避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。至于对“低于成本的报价”的判定，在实践中是比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。



  



二、本条第2款所讲的“以他人名义投标”，在实践中多表现为一些不具备法定的或者投标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取“挂靠”甚至直接冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的企业、事业单位的名义进行投标竞争。这种作法严重扰乱了招标投标的正常秩序，如果让这类“以他人名义”投标的投标人中标，还会严重影响中标项目的质量，不仅严重损害投标人的利益，也会给国家利益和社会公共利益造成危害。因此，这是法律必须予以禁止的。



  



三、“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，包括实践中存在的提交虚假的营业执照、提交虚假的资格证明文件，如伪造资质证书。虚报资质等级、虚报曾完成的工程业绩等弄虚作假的情况。投标活动中任何形式的弄虚作假行为都严重违背诚实信用的基本原则，严重破坏招标投标活动的正常秩序，必须予以禁止。弄虚作假的投标人不但丢失中标资格，还要依法承担相应的法律责任。







第二部分 释义 第四章 开标、评标和中标







本章是关于开标、评标和中标的规定，共15条，分别规定了以下内容：（1）开标应在招标文件规定的截标时间和招标文件规定的地点公开进行（第34条）；（2）开标由招标人主持，邀请所有投标人参加（第35条）；（3）开标应当遵守的基本程序（第36条）；（4）评标委员会的组成、评标委员会专家成员应具备的条件及产生方式，与投标人有利害关系的评标委员会成员的回避（第37条）；（5）招标人应对评标过程采取保密措施，禁止任何人对评标过程和结果的非法干预和影响（第38条）；（6）评标委员会可以要求投标人对投标文件进行澄清或者说明及澄清或者说明的范围（第39条）；（7）评标委员会评标的基本规则以及中标人的确定（第40条）；（8）投标人中标的条件（第41条）；（9）评标委员会对所有投标的否决（第42条）；（10）在确定中标人前，禁止招标人与投标人就有关投标的实质性内容进行谈判（第43条）；（11）对评标委员会成员履行职务的基本要求（第44条）；（12）中标通知书的发出及法律效力（第45条）；（13）对招标人与中标人订立合同的要求（第46条）；（14）依法必须招标的项目的招标人应向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告（第47条）；（15）禁止中标人转让中标项目及对中标项目分包的规定（第48条）。



  



第三十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。



  



【释义】 本条是关于开标时间和开标地点的规定。



  



一、关于开标时间。本条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。这一规定包含三层意思：



    1．开标时间应当在提供给每一个投标人的招标文件中事先确定，以使每一投标人都能事先知道开标的准确时间，以便届时参加，确保开标过程的公开、透明。



    2．开标时间应与提交投标文件的截止时间相一致。将开标时间规定为提交投标文件截止时间的同一时间，目的是为了防止招标人或者投标人利用提交投标文件的截止时间以后与开标时间之前的一段时间间隔做手脚，进行暗箱操作。比如，有些投标人可能会利用这段时间与招标人或招标代理机构串通，对投标文件的实质性内容进行更改等。关于开标的具体时间，实践中可能会有两种情况，如果开标地点与接受投标文件的地点相一致，则开标时间与提交投标文件的截止时间应一致；如果开标地点与提交投标文件的地点不一致，则开标时间与提交投标文件的截止时间应有一合理的间隔。本法关于开标时间的规定，与国际通行作法大体是一致的。如联合国示范法规定，开标时间应为招标文件中规定作为投标截止日期的时间。世界银行采购指南规定，开标时间应该和招标通告中规定的截标时间相一致或随后马上宣布。其中“马上”的含义可理解为需留出合理的时间把投标书运到公开开标的地点。



    3．开标应当公开进行。所谓公开进行，就是开标活动都应当向所有提交投标文件的投标人公开。应当使所有提交投标文件的投标人到场参加开标。通过公开开标，投标人可以发现竞争对手的优势和劣势，可以判断自己中标的可能性大小，以决定下一步应采取什么行动。法律这样规定，是为了保护投标人的合法权益。只有公开开标，才能体现和维护公开透明、公平公正的原则。



  



二、关于开标地点。为了使所有投标人都能事先知道开标地点，并能够按时到达，开标地点应当在招标文件中事先确定，以便使每一个投标人都能事先为参加开标活动做好充分的准备，如根据情况选择适当的交通工具，并提前做好机票、车票的预订工作等等。招标人如果确有特殊原因，需要变动开标地点，则应当按照本法第23条的规定对招标文件作出修改，作为招标文件的补充文件，书面通知每一个提交投标文件的投标人。







第三十五条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。



   



【释义】 本条是关于开标主持人与参加人的规定。



  



一、开标由招标人负责主持。招标人自行办理招标事宜的，当然得自行主持开标；招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，可以由招标代理机构按照委托招标合同的约定负责主持开标事宜。对依法必须进行招标的项目，有关行政机关可以派人参加开标，以监督开标过程严格按照法定程序进行。但是，有关行政机关不得越俎代疱，代替招标人主持开标。



    招标人主持开标，应当严格按照法定程序和招标文件载明的规定进行。包括：应按照规定的开标时间公布开标开始；核对出席开标的投标人身份和出席人数；安排投标人或其代表检查投标文件密封情况后指定工作人员监督拆封；组织唱标、记录；维护开标活动的正常秩序等。



 



二、招标人应邀请所有投标人参加开标，以确保开标在所有投标人的参与、监督下，按照公开、透明的原则进行，堵塞在开标过程中可能发生的“暗箱操作”漏洞，既有利于保障投标人的正当权益，也可以表明招标人在开标形式上的公开和清白。参加开标是每一投标人的法定权利，招标人不得以任何理由排斥、限制任何投标人参加开标。



  



第三十六条 开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。



    招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。



    开标过程应当记录，并存档备查。



  



【释义】 本条是关于开标程序、开标要求及开标应当记录的规定。



  



本条对于开标作了3款规定，一是开标的程序；二是对于开标的要求；三是开标的过程应当记录。



  



一、开标的程序。本条对于开标的程序规定了三个步骤：



    1．由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。投标人数较少时，可由投标人自行检查；投标人数较多时，也可以由投标人推举代表进行检查。招标人也可以根据情况委托公证机构进行检查并公证。所谓公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。公证机构是国家专门设立的，依法行使国家公证职权，代表国家办理公证事务，进行公证证明活动的司法证明机构。按照《公证暂行条例》的规定，公证处是国家公证机关。是否需要委托公证机关到场检查并公证，完全由招标人根据具体情况决定。招标人或者其推选的代表或者公证机构经检查发现密封被破坏的投标文件，应作为废标处理。



    2．经确认无误的投标文件，由工作人员当众拆封。投标人或者投标人推选的代表或者公证机构对投标文件的密封情况进行检查以后，确认密封情况良好，没有问题，则可以由现场的工作人员在所有在场的人的监督之下进行当众拆封。



    3．宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。即拆封以后，现场的工作人员应当高声唱读投标人的名称、每一个投标的投标价格以及投标文件中的其他主要内容。其他主要内容，主要是指投标报价有无折扣或者价格修改等。如果要求或者允许报替代方案的话，还应包括替代方案投标的总金额。比如建设工程项目，其他主要内容还应包括：工期、质量、投标保证金等。这样做的目的在于，使全体投标者了解各家投标者的报价和自己在其中的顺序，了解其他投标的基本情况，以充分体现公开开标的透明度。



  



二、招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封，不能遗漏，否则就构成对投标人的不公正对待。如果是招标文件所要求的提交投标文件的截止时间以后收到的投标文件，则应不予开启，原封不动的退回。按照本法的规定，对于截止时间以后收到的投标文件应当拒收。如果对于截止时间以后收到的投标文件也进行开标的话，则有可能造成舞弊行为，出现不公正，也是一种违法行为。



  



三、开标过程应当记录，并存档备查。这是保证开标过程透明和公正，维护投标人利益的必要措施。要求对开标过程进行记录，可以使权益受到侵害的投标人行使要求复查的权利，有利于确保招标人尽可能自我完善，加强管理，少出漏洞。此外，还有助于有关行政主管部门进行检查。开标过程进行记录，要求对开标过程中的重要事项进行记载，包括开标时间、开标地点、开标时具体参加单位、人员、唱标的内容、开标过程是否经过公证等都要记录在案。记录以后，应当作为档案保存起来，以方便查询。任何投标人要求查询，都应当允许。对开标过程进行记录、存档备查，是国际上的通行作法，《联合国采购示范法》、《世界银行采购指南》、《亚行采购准则》以及瑞士和美国的有关法律都对此作了规定。



  



第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。



    依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。



    前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。



    与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。



    评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。



  



【释义】 本条是关于评标委员会的组成及评标委员会成员的资格的规定。



 



一、所谓评标，是指按照规定的评标标准和方法，对各投标人的投标文件进行评价比较和分析，从中选出最佳投标人的过程。评标是招标投标活动中十分重要的阶段，评标是否真正做到公平、公正，决定着整个招标投标活动是否公平和公正；评标的质量决定着能否从众多投标竞争者中选出最能满足招标项目各项要求的中标者。



  



二、依照本条第1款的规定，评标应由招标人依法组建的评标委员会负责，即由招标人按照法律的规定，挑选符合条件的人员组成评标委员会，负责对各投标文件的评审工作。对于依法必须进行招标的项目即法定强制招标的项目，评标委员会的组成必须符合本条第2款、第3款的规定；对法定强制招标项目以外的自愿招标项目的评标委员会的组成，本法未作规定，招标人可以自行决定。招标人组建的评标委员会应按照招标文件中规定的评标标准和方法进行评标工作，对招标人负责，从投标竞争者中评选出最符合招标文件各项要求的投标者，最大限度地实现招标人的利益。



  



三、为了确保法定强制招标项目的评标质量，本条第2款对依法必须进行招标项目的评标委员会的组成作了强制性规定，包括：



    1．评标委员会须由下列人员组成：（1）招标人的代表。招标人的代表参加评标委员会，以在评标过程中充分表达招标人的意见，与评标委员会的其他成员进行沟通，并对评标的全过程实施必要的监督，都是必要的。（2）相关技术方面的专家。由招标项目相关专业的技术专家参加评标委员会，对投标文件所提方案的技术上的可行性、合理性、先进性和质量可靠性等技术指标进行评审比较，以确定在技术和质量方面确能满足招标文件要求的投标。（3）经济方面的专家。由经济方面的专家对投标文件所报的投标价格、投标方案的运营成本、投标人的财务状况等投标文件的商务条款进行评审比较，以确定在经济上对招标人最有利的投标。（4）其他方面的专家。根据招标项目的不同情况，招标人还可聘请除技术专家和经济专家以外的其他方面的专家参加评标委员会。比如，对一些大型的或国际性的招标采购项目，还可聘请法律方面的专家参加评标委员会，以对投标文件的合法性进行审查把关。



    2．评标委员会成员人数须为5人以上单数。评标委员会成员人数过少，不利于集思广益，从经济、技术各方面对投标文件进行全面的分析比较，以保证评审结论的科学性、合理性。当然，评标委员会成员人数也不宜过多，否则会影响评审工作效率，增加评审费用。要求评审委员会成员人数须为单数，以便于在各成员评审意见不一致时，可按照多数通过的原则产生评标委员会的评审结论，推荐中标候选人或直接确定中标人。



    3．评标委员会成员中，有关技术、经济等方面的专家的人数不得少于成员总数的2／3，以保证各方面专家的人数在评标委员会成员中占绝对多数，充分发挥专家在评标活动中的权威作用，保证评审结论的科学性、合理性。



    4．参加评标委员会的专家应当同时具备以下条件：（1）从事相关领域工作满8年。（2）具有高级职称或者具有同等专业水平。具有高级职称，即具有经国家规定的职称评定机构评定，取得高级职称证书的职称。包括高级工程师，高级经济师，高级会计师，正、副教授，正、副研究员等。对于某些专业水平已达到与本专业具有高级职称的人员相当的水平，有丰富的实践经验，但因某些原因尚未取得高级职称的专家，也可聘请作为评标委员会成员。



  



四、为了保证专家的产生符合客观、公正的原则，避免人为因素的干扰，本条第3款规定，法定强制招标项目的评标委员会的专家，必须按下列方式确定：



    1．由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册中相关专业的专家名单中确定。由于招标项目是由招标人提出的，评标委员会也是由招标人依法组建的，因此，参加评标委员会的专家也应由招标人来确定。本法对招标人选择专家的范围作了限制，即应当从国务院有关部门或省级人民政府有关部门提供的专家名册中选定。国务院有关部门和省级人民政府有关部门应当建立各行业有关专业的专家名册，进入名册的专家应当是经政府有关部门通过一定的程序选择的在专业知识、实践经验和人品等方面比较优秀的专家。专家名册中所涉及的专业面应当比较广泛，以便不同招标项目的招标人都能够从中选出本招标项目所需的相关专业的专家。这里应当指出的是，国务院有关部门或省级人民政府有关部门只是提供专家名册，由招标人从中挑选符合条件的专家，而不是由政府有关部门直接指定进入评标委员会的专家，否则就构成对评标过程的不当干预，这是法律所不允许的。



    2．按照本法第13条的规定，招标代理机构应当有符合法定条件的专家库，招标人也可以从招标代理机构的专家库中挑选进入评标委员会的专家。



    3．对于一般招标项目，可以采取随机抽取的方式确定，而对于特殊招标项目，由于其专业要求较高，技术要求复杂，则可以由招标人在相关专业的专家名单中直接确定。



  



五、按照本条的规定，与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。与投标人有利害关系的人，包括投标人的亲属、与投标人有隶属关系的人员或者中标结果的确定涉及其利益的其他人员。与投标人有利害关系的人只是不能进入相关项目的评标委员会，与投标人有利害关系的人已经进入评标委员会，经审查发现以后，应当按照法律规定更换，评标委员会的成员自己也应当主动退出。



 



六、评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密，以防止有些投标人对评标委员会成员采取行贿等手段，以谋取中标。



 



第三十八条 招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。



    任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。



  



【释义】 本条是关于招标人对于评标过程的保密义务和评标不受非法干预和影响的规定。



  



一、招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。从实际情况看，招标应当采取必要保密措施通常可包括：（1）对于评标委员会成员的名单对外应当保密，以避免某些投标人在得知评标委员会成员的名单以后，采取不正当手段对评标委员会的成员施加影响，造成评标结果的不公正。（2）在可能和必要的情况下，为评标委员会进行评标工作提供比较安静、不易受外界干扰的评标地点，并对该评标地点保密。目的也在于不给某些企图以不正当手段影响评标结果的投标人以可乘之机，为评标委员会成员公正、客观和高效地进行评标工作创造较好的客观条件。



  



二、任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。从我国推行招标投标制度的实践看，确实存在着对招标投标活动进行“非法干预”情况。例如，有的地方政府或政府有关主管部门出于地方保护或行业垄断的需要，置招标文件已明确规定的评标标准和评标方法于不顾，利用其掌握的行政权利，强令评标委员会只能推荐本地方或本部门的投标人中标，强令招标人只能确定由本地方、本部门的投标人中标；某些领导人以“批条子”、打电话或其他明示或暗示的方式对评标活动施加影响，要求评标委员会和招标人按自己的意图而不是按招标文件规定的中标标准确定中标人；某些投标人采取任意指定中标人、提出修改评标标准等等。影响评标过程和结果，可表现为任何单位和个人违反法律规定，将自己的意图转达给评标委员会，使评标委员会成员在评标时，对施加影响者的意见予以考虑或者直接推荐中标候选人，作为评标委员会推荐的中标候选人供招标人选择。评标委员会的成员不代表各自的单位或组织，也不受任何单位或个人的干扰。法律这样规定，是为了防止有些行政主管部门为了部门利益或者为了某个人的利益，利用权力向评标委员会施加压力，使得评标委员会不能公正地进行评标。







第三十九条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。



  



【释义】 本条是关于评标委员会可以要求投标人对投标文件进行澄清的规定。包括两层意思：



  



一、评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。评标委员会在对投标人的投标文件进行评审和比较时，遇到投标文件中所载事项内容不清楚、不明确的地方，可以要求投标人对此予以说明，以便客观地对投标文件进行审查和比较，准确地了解投标人真实的意思表示。当评标委员会要求投标人对投标文件中含义不明确的内容加以澄清或者说明时，投标人应当如实加以澄清或者说明。投标人不作出必要澄清或说明，评标委员会无法判定其确切含义的投标文件，评标委员会可以将其作为不符合招标文件要求的投标处理，即作为废标，投标人将因此丧失中标资格。按照本条的规定，评标委员会要求对投标人进行澄清和说明的，只限于投标文件中含义不明确的内容。即投标文件中意思表示不清，可能会产生歧义、容易造成误解的内容。评标委员会对投标文件中含义明确的内容，不得要求投标人再作出解释、阐述，不得以任何明示或暗示的方式要求某些投标人以澄清或说明为借口，表达与其投标文件原意不同的新意见，以确保评标的公平和公正。



  



二、投标人对于投标文件的澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。这一规定从两方面对投标人澄清和解释投标文件作了限制。首先，投标人对于投标文件的澄清或者说明只能限于投标文件已记载的内容，不得超出投标文件的范围。如果某些投标人因其投标文件编写不完整，以图借评标过程中澄清、说明的机会补充甚至修改投标文件的内容，则是法律所不允许的。其次，投标人对于投标文件的澄清或者说明不得改变投标文件的实质性内容。本条所讲的“实质性内容”，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容。本条对投标人对投标文件进行澄清和说明加以限制，目的是为了确保评标的公平和公正。因为如果投标人对其投标文件的澄清或说明超出了投标文件的范围或者改变了投标文件的实质内容，实际上是对自己的投标文件作了补充或修改。而按照本法第29条的规定，投标人只能在提交投标文件的截止时间前才可以对投标文件进行补充或修改。如果允许某些投标人在开标后的评标阶段再利用澄清、说明的机会对自己的投标文件进行补充、修改，这显然是违反评标的公平、公正原则的。



  



第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。



    招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。



    国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。



  



【释义】 本条是关于评标委员会应遵循的评标标准和评标结果效力的规定。



  



一、评标委员会应当按照招标文件中确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。为保证招标投标活动符合公开、公平和公正的原则，评标委员会对各投标竞争者提交的投标文件进行评审、比较的唯一标准和评审方法，只能是在事先已提供给每一个投标人的招标文件中载明的评标标准和方法。招标人或评标委员会都不能在评标过程中对评标标准和方法加以修改。招标文件以外的评标标准和方法不能作为评标的依据。招标文件中规定采用评分法评标的，应按招标文件的规定，将各项评分因素按其重要性确定得分标准，按此标准对每个投标者提供的报价和其他评分因素进行评分，按得分较高者确定中标候选人。招标文件规定采用各项因素评议法的，应按招标文件的规定综合考虑各种评标因素，并将这些因素尽可能用货币形式表示，计算出各个因素的评标价。以综合评标价较低的确定中标候选人。



    评标委员会对投标文件进行评审和比较，包括对投标文件的评估、审查和比较。对投标文件的审查，主要是对投标文件是否符合招标文件的要求进行审查。投标文件应实质上响应招标文件的要求。这里讲的“实质上响应招标文件的要求”，是指投标文件应与招标文件的所有实质性条款、条件和规定相符，无显著差异或保留。如果投标文件实质上不响应招标文件的要求，评标委员会将予以拒绝，并且不允许投标人通过修正或撤消其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。对投标文件的评估，主要是对投标报价和投标的技术方面进行评估。评标委员会对确定为实质上响应了招标文件要求的投标进行投标报价评估，在评估投标报价时应对报价进行校核，看其是否有计算上或累计上的算术错误。对于工程建设项目的技术评估，主要是对投标人所报的施工方案或施工组织设计、施工进度计划、施工人员和施工机械设备的配备，施工技术能力、以往履行合同情况，临时设施的布置和临时用地情况等进行评估。对于设备采购的技术评估，主要是从执行设计上要求的能力、数量控制、质量控制、进度控制等方面进行评估。对投标文件的比较，主要是指评标委员会依据评标原则、评标办法，对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或组织设计、以往业绩、社会信誉、优惠条件等方面进行综合评价与比较，以便能够公正、合理地选出中标者。在比较投标报价时，一般应在报价统一的基础上进行比较。如果是设备采购，在比较各家报价的高低时，还应考虑以下的因素：货物交货期、营运成本、设备的性能和互换性、维修服务及零配件供应的可靠性。



  



二、评标委员会在对投标文件进行评审和比较时，如果招标人设有标底的，应当参考标底。这里讲的“标底”，是指招标人根据招标项目的具体情况所编制的完成招标项目所需的基本概算。标底价格由成本、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内。对于超过标底过多的投标一般不应考虑。对低于标底的投标，则应区别情况。从竞争角度考虑，价格的竞争是投标竞争的最重要的因素之一，在其他各项条件均满足招标文件要求的前提下，当然应以价格最低的中标。将低于标底的投标排除在中标范围之外，是不符合国际上通行作法的，也不符合招标投标活动公平竞争的要求。从我国目前情况看，一些地方和部门为防止某些投标人以不正当的手段以过低的投标报价抢标，规定对低于标底一定幅度的投标为废标，不予考虑，这种作法需要通过完善招标投标制度，包括严格投标人资格审查制度和合同履行责任制度等逐步加以改变。本法既考虑到招标投标应遵循的公平竞争要求，又考虑到我国的现实情况，对标底的作用没有一概予以否定，而是采取了淡化的处理办法，规定作为评标的参考。当然，按照本法第41条的规定，对低于投标人完成投标项目成本的投标报标，不应予以考虑。



  



三、按照本条的规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况（包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据）作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人。候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。



  



四、招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。也就是说，由中标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，即招标人将确定中标人的权利交给评标委员会，委托评标委员会根据评标结果直接确定一名符合要求的投标人中标。



  



五、国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。特定招标项目，主要指使用世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构或外国政府贷款、援助资金的项目。这类招标项目的具体评标办法，可能与一般招标项目的评标办法有所不同，国务院如果对于特定招标项目的评标办法有特别规定的，应当按照国务院的规定执行。



  



第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：



    （一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；



    （二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。



 



【释义】 本条是关于中标条件的规定。中标条件应符合下列两项条件之一：



 



一、能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。投标文件的评价标准应按法律的规定都在招标文件中载明，评标委员会在对投标文件进行评审时，应当按照招标文件中规定的评标标准进行综合性评价和比较。比如，按综合评价标准对建设工程项目的投标进行评审时，应当对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或者组织设计、以往业绩、社会信誉等方面进行综合评定，以能够最大限度地满足招标文件规定的各项要求的投标作为中标。以综合评价标准最优作为中标条件的，在评价方法中通常采用打分的办法，在对各项评标因素进行打分后，以累计得分最高投标作为中标。



  



二、能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。包括三个方面的含义：（1）能够满足招标文件的实质性要求。这是一项投标中标的前提条件。（2）经评审的投标价格最低。是指对投标文件中的各项评标因素尽可能折算为货币量，加上投标报价进行综合评审、比较之后，确定评审价格最低的投标（通常称为最低评标价），以该投标为中标。这里需要指出的是，中标的是经过评审的最低投标价，而不是指报价最低的投标。（3）为了保证招标项目的质量，防止某些投标人以不正常的低价中标后粗制滥造、偷工减料，本条规定，对投标价格低于成本的投标将不予考虑。



    按照本条的规定，中标人的投标只要符合招标文件中规定的本条所列的两项条件之一，就可中标。



 



第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。



    依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。



    【释义】 本条是关于评标委员会可以否决所有投标以及投标被否决招标人应如何处理的规定。



    一、本条第1款规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。即评标委员会按照招标文件中规定的评标标准，对每一份投标文件的各项指标进行评审后，如果认为所有的投标都不符合招标文件的要求，可以否决所有投标，即将所有投标都作为废标处理。所有投标文件都不符合招标文件的要求，通常有以下几种情况：（1）最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标；（2）所有投标人在实质上均未响应投标文件的要求；（3）投标人过少，没有达到预期的竞争性。



    二、本条第2款规定，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新进行招标。对于依法必须进行招标的项目，如果所有的投标都被否决，招标人不能再从落选的投标中进行挑选，也不能找另外的人进行一对一的谈判，自己确定中标人。而是应当按照本法规定的招标程序，重新进行招标。当然，如属原招标条件规定不当的，招标人应当在重新修改招标文件后再进行新的招标。如确因时间较紧来不及进行新的招标或确有其他特殊情况不宜再进行招标的，经批准，也可采用其他采购方式。对于招标人自愿选择招标采购方式的项目，则可不受本条规定必须重新招标的限制，招标人可以重新招标，也可以采用其他采购方式。



  



第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。



    【释义】 本条是关于确定中标人以前，招标人不得与投标人就投标实质性内容进行谈判的规定。



    招标投标应当是各投标人在公平、公正前提下进行竞争。在确定中标人以前，如果允许招标人与个别投标人就其投标价格、投标方案等投标的实质性内容进行谈判的话，招标人可能会利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低投标报价或作出对招标人更有利的让步。同时还有可能导致招标人与投标人的串通行为，投标人可能会借此机会根据从招标人处得到的信息对有关投标报价等实质性内容进行修改。这对于其他投标人显然是不公正的。因此，法律禁止招标人与投标人在确定中标人以前进行谈判。



    本条对于招标人不得与投标人进行谈判的内容作了明确规定，即招标人与投标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实质性内容，还应包括技术要求等内容。



  



第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。



    评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。



    评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。



    【释义】 本条是关于评标委员会成员履行职务时应遵守的基本准则的规定，包括：



    一、评标委员会成员应当客观、公正地履行职务。这里讲的“客观”，是指评标委员会在评审投标文件时，必须做到实事求是，不得带有主观偏见。评标委员会成员在评审投标文件时，要综合各方面的因素，严格按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行客观的分析、评价。这里所讲的“公正”，是指评标委员会成员在评标过程中要以独立、超脱的地位，不偏不倚地对待每个投标人，要严格按照招标文件规定的程序和方法评审每个投标人的投标，不能厚此薄彼，区别对待。公正原则不仅是评标委员会成员履行职务时应当遵循的原则，也是招标投标活动要遵循的基本原则之一，对此必须严格恪守。



    二、评标委员会成员必须遵守职业道德。



    所谓“职业道德”，是指人们在职业生活中应当遵循的基本道德。职业道德是从事一定职业的人（具体到本条就是指评标委员会成员）在工作岗位上同社会中的其他成员（如本条中的招标人和投标人等）发生联系的过程中逐渐形成和发展的，是一般社会道德在职业生活中的具体体现。它促使行为人（如评标委员会成员）忠于职守，服从秩序，团结协作，推动事业的发展。由于职业的不同，各行各业都有各自不同特点的道德要求。如本条第1款规定的评标委员会成员客观、公正地履行职务就是其职业道德的体现。评标委员会在评标过程中，评标委员会的成员需要对投标提出评审意见，评标委员会成员是否客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对于整个招标投标活动都有重大影响。也正因为如此，评标委员会成员要对其提出的评审意见负责，承担个人责任。评标委员会成员违反其履行职务时应遵守的法定准则的，将依法给予行政处罚乃至追究刑事责任。



    三、评标委员会成员不得私下接触投标人，以防评标委员会成员与投标人串通，影响公正评标。评标委员会成员也不得收受投标人的财物或者其他好处。这里所说的“其他好处”，在实际中有多种表现，如暗中给予、收受信息费、顾问费、劳务费，赠送贵重礼品、邀请出国考察，甚至利用色情贿赂等。评标委员会成员收受投标人的任何馈赠或者其他好处，都属于法律规定予以禁止的行为，对违法者的责任应当予以追究。



    四、评标委员会成员不得透露评标的有关情况。评标委员会要对评标过程保密。评标委员会成员和参与评标的工作人员由于其工作的特殊性，对评标的有关情况比较了解，尤其要注意遵守保密的规定。他们如果随意泄露投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及投标人不希望其他竞争对手知道的任何贸易资料或者其他资料等，则对被泄密的投标人来讲是不公平的；另外，这也会使评标委员会成员滥用评标程序，使人们失去对评标过程的信任。这无疑有悖于招标投标活动的根本目的。国外也有类似的规定，如《世界银行信贷采购指南》规定，公开开标之后直到宣布授予合同之前，有关检查、评标和授标的建议等情况均不得向投标商或者其他与该程序无关的人员泄露。《亚洲开发银行贷款采购准则》也规定，公开开标之后，在未宣布将合同授与中标商之前，不可将有关审标、解释和评标以及授标建议有关的情况，透露给任何与这些情况无关的人。



  



第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。



    中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，中标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。



    【释义】 本条是关于通知中标和中标通知书的法律效力的规定。



    一、本条第1款是关于招标人向中标人发出中标通知书的规定。



    所谓中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。招标通知书的内容应当简明扼要，只要告知招标项目已经由其中标，并确定签订合同的时间、地点即可。对所有未中标的投标人也应当同时给予通知。投标人提交投标保证金的，招标人还应退还这些投标人的投标保证金。所谓投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。也就是说，投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔。否则，招标人将对投标保证金予以没收。从国外通行的做法看，投标保证金的数额一般为投标价的2％左右。对于未中标的投标保证金，应当在发出中标通知书后一定时间内，尽快退还给投标人。



    二、本条第2款规定了中标通知书的法律效力。



    这里需要对招标投标的法律性质作一分析。依照我国《合同法》的规定，招标公告属于要约邀请。而招标文件实质上是招标公告内容的具体化，所以也属于要约邀请的范畴。所谓要约邀请，依照《合同法》第15条的规定，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。所谓要约，依照《合同法》第14条的规定，是指希望和他人订立合同的意思表示。从合同法意义上讲，招标人的招标是指招标人采取招标公告或者投标邀请书的方式，向法人或者其他组织发出，以吸引其投标的意思表示，该意思表示属于要约邀请。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同主要条款的意思表示，该意思表示属于要约。但招标文件又不同于合同法意义上的一般的要约邀请，本法对招标文件的编制和内容等方面作了严格规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标人可以对招标文件进行必要的澄清或者修改。投标文件也不同于一般的要约，本法对投标文件的编制和内容也有明确规定。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人应当在招标文件要求提交的投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。该法还规定了投标人对投标文件的补充、修改和撤回问题。可见，本法对作为要约邀请的招标和作为要约的投标规定了严格的限制条件，招标人和投标人的相关行为必须符合本法的规定。



    招标人经过评标委员会的评标确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书实质上就是招标人的承诺。所谓承诺，依照《合同法》第21条的规定，是指受要约人同意要约的意思表示。中标通知书发出后产生法律效力。本法规定中标通知书以发出后具有法律效力而不是以中标人收到中标通知书后发生法律效力，是因为这样更适合招标投标的特殊情况。如果中标通知书在中标人收到后产生法律效力，若招标人及时发出了中标通知书，但是中标书在传送过程中并非由于招标人的过错而出现延误、丢失或者错投，致使中标人没有在投标有效期终止前收到该中标通知书，招标人则丧失了对中标人的约束权。而规定中标通知书发出即产生法律效力，招标人的上述权利可以得到保护。如果非因招标人的原因在投标有效期终止前造成中标人可能并不知道该投标已被接受，在大多数情况下，这种后果并不象招标人丧失对中标人的约束权那么严重。这里所讲的“法律效力”，是指中标通知书对招标人和中标人发生法律拘束力。具体体现在：中标通知书发出后，除不可抗力外，招标人改变中标结果的如宣布该标为废标，改由其他投标人中标的，或者随意宣布取消项目招标的，应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，给中标人造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未收取投标保证金的，对中标人的损失承担赔偿责任。如果是中标人放弃中标项目如声明或者以自己的行为表明不承担该招标项目的，则招标人对其已经提交的投标保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，对招标人的损失承担赔偿责任。招标人和中标人承担的上述法律责任属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，都属于缔约过失行为，应当承担相应的责任。至于招标采购合同的成立问题，在下条释义中详述。



  



第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。



    招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。



    【释义】 本条是关于招标人和中标人订立书面合同以及中标人按照招标文件要求提交履约保证金的规定。



    一、本条第1款规定的是招标人和中标人应当在法定期限内按照招标文件订立书面合同。



    这里首先需要说明招标采购合同在何时开始成立生效的问题。从合同法的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。但我国《合同法》第32条也规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定；也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。



    本条第1款中规定的“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。



    二、本条第2款规定了中标人应当按照招标文件的规定提交履约保证金。



    所谓履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。履行担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保留金。



    银行保函是由商业银行开具的担保证明。银行保函分为有条件的和无条件的银行保函。有条件的保函是指下述情形：在投标人没有实施合同或者未履行合同义务时，由招标人出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常偏向于这种形式的保函。无条件的保函是指下述情形：招标人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。



    履约担保书的担保方式是：当中标人在履行合同中违约时，由开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保书形式的，其金额一般为合同价的30％－50％。



    保留金是指在合同支付条款中，规定一定百分比的保留金。如果作为中标人的承包商或者供货商没有按照合同规定履行义务，招标人将扣除这部分支付金额作为损失补偿。



    需要说明的是，履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时，招标人所受损失能得到补偿。在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标应当按照招标文件中的规定提交履约担保。履约保证金担保中标人正确履行合同。



    国外也对履约保证金多有规定。如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。



  



第四十七条 依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。



    【释义】 本条是关于对依法必须进行招标的项目招标人应当在法定期限内进行书面报告。



    所谓依法必须进行招标的项目，是指依照本法第3条规定属于所列项目范围达到规模标准的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资、国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，以及法律和国务院规定的项目等。这些项目都是属于很重要的项目。依照本法第7条的规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。有关行政监督管理部门监督招标投标活动的前提是要了解招标投标活动的情况。除了对招标投标活动的不同阶段进行分别监督外，还要对招标投标活动的整个过程进行了解。招标投标活动是十分复杂的过程，有关行政监督管理部门不可能每个项目都去主动进行全过程监督，所以本法规定招标人在确定中标人之日起15日内，向有关行政监督管理部门提交书面报告。书面报告的内容包括招标过程、投标过程、评标过程和签订合同等招标投标的情况。需要说明的是，对于不是属于依法必须进行招标的项目，招标人不必向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告；当然，招标人也应当按照本法的规定遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则开展招标投标活动。



  



第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。



    中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。



    中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。



    【释义】 本条是关于中标人不得转让中标项目和违法分包中标项目的规定。



    一、本条第1款规定了中标人要按照合同约定完成中标项目，不得转让中标项目。



    招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。所谓中标人全面履行合同约定的义务，是指中标人应当按照合同约定的有关招标项目的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求，全面履行其义务，不得擅自变更或者解除合同。当然，招标人也同样应当按照合同的约定履行其义务。



    依照本法规定，实行招标的项目是工程建设项目和与工程建设有关的重要设备、材料等的采购项目。本法与1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国建筑法》关系密切。《建筑法》有多条关于建筑工程招标投标的规定。招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建筑工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。采用招标投标的方式进行建筑工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建筑工程的发包与承包活动当中。建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位将建筑工程任务全部或者一部分通过招标或者其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按照约定支付报酬的行为。建筑工程的承包，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过招标或者其他方式，承揽建筑工程任务，并按照约定取得报酬的行为。从这个意义上讲，发包人是招标人，中标人是承包人。本法与《建筑法》关于招标投标的有关规定在立法精神上是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条也规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的角度对工程项目的转让和肢解工程分别转让（《建筑法》和《合同法》称之为“转包”）作出了禁止性规定。所谓转让，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践中看，转让行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益，从工程建设领域来看，中标人转让中标项目形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转让，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上讲，转让行为属于合同主体变更的行为，中标项目转让后，中标人由原承包人变更为接受转让的新承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许的。



    二、本条第2款规定了中标人不得违法分包中标项目。



    《建筑法》和《合同法》都有相应的规定。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第272条中规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。所谓中标项目的分包，其含义是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，而此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说，合同约定的中标人的义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说，实行总承包与分包相结合的方式允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工作造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。因此，本法在本条中也规定，中标人按照合同的约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。



    本条第2款对分包行为规定的限制条件有：一是中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；二是为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位，分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；三是为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。四是分包只能进行一次。



    三、本条第3款规定了中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任。



    本条第3款实质上规定了招标人、中标人、分包人之间的关系。在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同是招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意，将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。分包合同是中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任。因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，所以规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。







第二部分 释义 第五章 法律责任







本章是对违反本法的行为应当承担的法律责任的规定，共16条，分别对下列违法行为应当承担的行政责任、民事责任作了规定；对其中构成犯罪的行为，重申了要依法追究刑事责任：（1）违反本法规定，必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的（第49条）；（2）招标代理机构违反本法规定泄密或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的（第50条）；（3）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的（第51条）；（4）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的（第52条）；（5）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的（第53条）；（6）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的（第54条）；（7）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的（第55条）；（8）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（第56条）；（9）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第57条）；（10）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的（第58条）；（11）招标人与中标人不按照招标文件或者中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的（第59条）；（12）中标人不履行与招标人订立的合同的，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的（第60条）；（13）任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的（第62条）；（14）对招标投标活动负有行政监督管理职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的（第63条）。



  



第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。



    【释义】 本条是关于违反规定规避招标的行为应当承担的法律责任的规定。



    一、必须进行招标的项目而不招标的单位和个人的法律责任



    1．所谓“必须进行招标的项目”，是指依照本法第3条规定的必须进行招标的工程建设项目以及与工程建设有关的重要设备。材料等的采购项目，以及其他法律和国务院规定必须进行招标的项目。凡是属于法定必须招标的项目而不进行招标的，应依照本条规定追究其法律责任。



    2．依照本条规定，必须进行招标的项目而不招标的，除应依法责令限期改正，即由有关行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其对必须进行招标的项目不招标的行为，按照法律的规定进行招标外，还应承担以下法律责任：（1）可以处以罚款。行政执法机关根据责任单位的违法行为的情节轻重、所涉及的项目的大小等情况可以决定是否处以罚款。一般来说，对使用财政拨款、政策性贷款建设的项目，可不采取罚款处罚的办法。罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对犯有一般违法行为的单位或者个人的一种经济上的制裁方法，具体表现为依法责令违法单位或者个人向国家缴纳一定数额的金钱。所谓“可以处以罚款”是指可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据具体情况决定。如予以罚款，其罚款幅度为履行该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。（3）该项目全部或者部分使用国有资金的，有关行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，待该单位改正其行为后再恢复执行或再予拨款。（4）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对属于国家机关或者国有及集体企业、事业单位的人员，应依照国务院的有关规定给予行政处分。根据国务院发布的《行政机关工作人员奖惩暂行规定》和《企业职工奖惩条例》的规定，对国家工作人员或者城镇集体企业职工行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除等。这里所讲的其他处分，是指除行政处分之外的其他处分，主要是指实施处分的单位依照其单位内部的规章制度进行的处分。



    二、单位和个人将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标应当承担的法律责任



    1．依照本法第4条规定，任何单位和个人不得将依照本法规定必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。这里所讲的“化整为零”规避招标，是指有关单位和个人将依法必须招标的一个整体项目人为地划分为若干个项目，使各个项目在规模上低于依法必须招标的项目的规模标准，从而达到规避招标的目的的行为。所谓“以其他任何方式”规避招标，是指除化整为零规避招标以外的其他规避招标的方式。



    2．依照本条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，有关行政执法机关应当责令限期改正，即由行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其化整为零或者以其他方式规避招标的行为，如将人为划分的各个项目重新归于一个整体项目，按照法律的规定进行招标。除此之外，上述有关单位和个人还应承担以下法律责任：（1）可以处以罚款。是否处以罚款由行政执法机关决定。如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。（2）该项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。（3）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。



  



第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。



    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。



    【释义】 本条是招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通应当承担的法律责任的规定。



    一、依照本法第13条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标人和招标代理机构之间属于委托代理关系。招标代理机构可接受招标人的委托参与招标投标活动，但不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料。这里所讲的“与招标投标活动有关的情况和资料”，包括编制和发售招标文件阶段的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公正竞争的有关招标投标的其他情况，招标项目的标底，评标阶段的评标保密措施，对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况，等等。招标代理机构与招标人、投标人串通包括以下几种情况：一是招标代理机构与招标人串通违反本法的规定进行招标投标。二是招标代理机构与投标人串通以使该投标人中标从中谋取不正当利益等。三是招标人、招标代理机构、投标人共同串通谋取非法利益等。不管招标代理机构与招标人、投标人的串通属于哪种情况，都是损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。这里所讲的“他人”，主要是指招标人和利益受到损害的投标人。对招标代理机构上述违反法律规定的行为，应当依照本条规定追究其法律责任。



    二、依照本条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当承担以下法律责任：



    1．罚款。对招标代理机构的上述行为实行“双罚”原则，既对招标代理机构予以罚款，也对单位的相关人员处以罚款。对招标代理机构的罚款幅度是5万元以上25万元以下。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。如单位被罚款10万元，则相关人员处5千元以上1万元以下的罚款。



    2．没收违法所得。这里所讲的“违法所得”，是指招标代理机构因泄密或者因与招标人、投标人串通而获得的违法收入，对此应予以没收。



    3．情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。即是指情节严重的，行政执法机关要暂停其招标代理资格，待其经过整顿后符合要求才对其恢复资格；行政执法机关也可根据违法情节的严重程度，直至取消招标代理机构的从业资格，将其逐出招标市场。



    4．构成犯罪的，依法追究刑事责任。所谓“依法追究刑事责任”，主要是指依照《刑法》第219条、第220条关于侵犯商业秘密罪的规定追究刑事责任。依照《刑法》该条的规定，所谓侵犯商业秘密罪，是指以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成本罪必须具备以下条件：一是犯罪的客体方面。该罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对市场秩序的管理制度，又侵犯了商业秘密权利人的合法权益，具体到本条就是侵犯了招标人和相关的投标人的合法权益。二是犯罪的客观方面。侵犯商业秘密罪表现为行为人实施了以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的具体行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知存在上述行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的。招标代理机构和招标人是委托代理关系，招标代理机构接受招标代理人的委托办理招标事宜。招标代理机构在参与招标投标活动中不可避免地会存在了解招标人和投标人的商业秘密的机会。招标人泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料中完全可能有招标人和投标人的商业秘密。招标代理机构与招标人、投标人串通侵犯他人商业秘密构成本罪的，依法追究刑事责任。三是犯罪的主观方面。侵犯商业秘密罪主要是由故意犯罪构成，但应当知道自己所获取、使用或者披露他人的商业秘密是以非法手段得到时，过失也可以构成本罪。四是犯罪的主体。侵犯商业秘密罪的主体是一般主体。依照《刑法》第220条的规定，单位如招标代理机构也可以构成本罪的犯罪主体。



    5．给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这里的“他人”，主要是指招标人和相关的投标人。招标人和相关的投标人因招标代理机构的上述泄密行为造成损失的，招标代理机构应当承担赔偿责任。



    6．中标无效。招标代理机构的上述泄密行为或者与招标人、投标人串通影响中标结果的，中标无效。至于中标无效后的损失处理问题，应当依照《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定及《合同法》的有关规定办理。因招标代理机构的上述泄密行为给招标人、其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。招标人代理机构与投标人串通，给招标人和其他投标人造成损失的，与串通的投标人承担连带赔偿责任；已收取的招标代理费应当退还招标人。招标代理机构与招标人串通，给投标人造成损失的，与招标人承担连带赔偿责任。



  



第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。



    【释义】 本条是关于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人等行为应当承担法律责任的规定。



    一、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人应当承担的法律责任



    依照本法第18条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。所谓以“不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，实践中有多种情况，如要求招标人必须是在本地区注册的企业，或者招标人故意提出不合理的条件，使投标人难以满足其要求而不愿意投标或者即使投标也没有中标的可能性，从而使招标成为走过场，搞形式等。所谓“对潜在投标人实行歧视待遇”，是指招标人不以公正的态度对待潜在投标人，实行区别对待，故意规定或者设置促使其偏向的潜在投标人中标的有利条件。对招标人的上述行为，依照本条规定，应责令其改正。这里所讲的“责令改正”，是指由行政执法机关责令招标人改变其提出的不合理的条件，重新修正其招标文件，公正地对待所有的潜在投标人。行政执法机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素，可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。这里所讲的“可以罚款”，是指行政执法机关既可以对招标人处以罚款，也可以不处以罚款，是否处以罚款，由行政执法机关根据项目资金的来源和违法行为的情节决定。



    二、招标人强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标之间的竞争应当承担的法律责任



    依照《招标投标法》第31条第4款的规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。所谓“联合体共同投标”，是指由两个以上的法人或者其他组织共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义即一个投标人的身份共同投标的投标组织方式。投标人之间的联合投标应当是出于自愿，只有这样在共同投标过程中和以后执行合同方面才能很好地协作、配合。招标人有时为了使自己所属的单位获得项目，便强制投标人共同联合投标，这是不允许的。招标人限制投标人之间的竞争是违反《招标投标法》规定的招标投标活动的基本原则的行为，对其他投标人是不公平的，对招标人的此类行为应当予以禁止。依照本条规定，对招标人的上述行为，行政执法机关责令其改正。这里“责令改正”的含义是指行政执法机关责令招标人分开强制组成的投标联合体，符合条件的各成员单位各以一个投标人的身份进行投标；招标人要改正其限制投标人竞争的行为，取消限制竞争的条件，严格按照本法的规定对项目进行招标。除责令招标人改正其违法行为外，行政执法机关还可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款，以从经济上给予招标人一定的制裁。



  



第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。



    【释义】 本条是关于招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底应当承担的法律责任的规定。



    本法第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；招标人设有标底的，标底必须保密。招标人违反法律的上述规定向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，应依本条规定承担以下法律责任：



    1．警告。对于招标人透露上述情况和泄露标底的行为，行政执法机关给予警告，申诫招标人改正这类行为，尽量弥补其所产生的后果。



    2．罚款。行政执法机关在给予招标人警告的同时，可以并处招标人1万元以上10万元以下的罚款。



    3．给予处分。这是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。



    4．构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条所讲的“追究刑事责任”，主要是指需要依照《刑法》第219条、第220条追究侵犯商业秘密的犯罪。招标人透露的应当是投标人的商业秘密。如果招标人透露投标人的商业秘密符合《反不正当竞争法》和《刑法》的相关规定，就可追究其相应的刑事责任。



    5．中标无效。招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底影响中标结果的，中标无效。因中标无效给其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。



 



第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。



    【释义】 本条是关于投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的违法行为应当承担的法律责任的规定。



    依照本法第32条规定，投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。串通投标包括两种情况：一种情况是投标者之间的串通投标；另一种情况是投标者与招标者之间的相互勾结的投标。依照本条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，应当承担的法律责任包括：



    1．中标无效。投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标或者投标人以行贿手段谋取中标的，则中标无效，因中标无效给其他投标人造成损失的，有串通行为的投标人、招标人或者行贿的投标人应当承担赔偿责任。



    2．罚款。投标人有上述违法行为的，行政执法机关要对其进行经济上的制裁，应对他们处以罚款。罚款的幅度是中标项目金额的5‰以上10‰以下。除对单位进行罚款外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。本条规定也体现了“双罚”原则。



    3．没收违法所得。这里所讲的“违法所得”，是指投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人向招标人或者评标委员会成员行贿，取得中标后获得的收益。投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人以行贿的手段谋取中标的目的是为了获取不正当利益，对其违法所得必须予以没收。



    4．情节严重的，取消投标人1年至2年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。即情节严重的，行政执法机关取消投标人1年至2年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，也就是在一定期限内禁止其参加依法必须招标项目的招标投标市场。根据其行为情节严重程度和影响的大小等情况，最后可由工商行政管理机关吊销投标人的营业执照，取消投标人进行招标投标活动的资格。



    5．构成犯罪的，依法追究刑事责任。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标行为涉及的犯罪主要是《刑法》第223条规定的串通投标罪。《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”《刑法》第391条规定：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”刑法第164条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”对投标人的上述犯罪行为，应当依照《刑法》追究刑事责任。



    6．给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这是指投标人相互串通投标，给招标人或者其他投标人造成损失的，相互串通的投标人承担连带赔偿责任；投标人与招标人串通投标，给其他投标人造成损失的，投标人与招标人承担连带赔偿责任。



  



第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



    依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。



    【释义】 本条是关于投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的法律责任的规定。



    一、本法第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”依照该条规定，投标人只能以自己的名义参加投标，并按照招标公告或投标邀请书和招标文件的要求，如实提供有关的资质证明文件、业绩情况、担保文件以及其他文件及材料，并按照法律和招标公告、投标邀请书、招标文件规定的程序和时间，本着诚实信用的原则参加招标投标活动。对投标人违反法律这一规定的行为，应依照本条追究其法律责任。



    二、依照本条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的法律责任，包括两种情形，一是所有招标项目的投标人有本条所列的违法行为所应承担的民事责任和刑事责任，二是依法必须进行招标的项目的投标人有本条所列的违法行为时所应承担的行政责任：



    1．各类招标项目，包括法定强制招标的项目和非法定强制招标的项目的投标人有本条所列违法行为所应承担的法律责任包括：（1）中标无效。招标投标活动实际上是一种以缔结合同为目的的民事行为。按照《民法通则》第58条关于“一方以欺诈、胁迫的手段”，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效的规定，投标人以弄虚作假的手段骗取中标的行为，应属无效的行为。（2）给招标人造成损失的，赔偿招标人的损失。根据《民法通则》第61条关于民事行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定，投标人因为有本条规定的违法行为而造成中标无效，给招标人造成损失的，投标人应当按照民法通则的规定承担民事赔偿责任。（3）构成犯罪的，依法追究其刑事责任。此处涉及的犯罪，主要是指《刑法》第224条规定的合同诈骗罪。《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”依照《刑法》这一条的规定，构成合同诈骗罪须满足以下几个条件：一是行为人主观上具有非法占有他人财物的目的；二是行为人客观上实施了法律规定的诈骗行为；三是行为人骗取了对方当事人的财物。在招标活动中，投标人以非法占有招标人的财物为目的，冒用他人名义参加投标或以其他弄虚作假的手段骗取中标取得合同后，骗取招标人支付的预付款或首期工程款等财物数额较大，而并不履行合同义务的，其行为已构成刑法第224条规定的合同诈骗罪，应按照《刑法》的规定承担刑事责任。



    2．依法必须进行招标的项目的投标人有本条所列违法行为的，除应承担本条第1款规定的中标无效、赔偿给招标人造成的损失，构成犯罪的依法追究其刑事责任外，还应依照本条第2款的规定追究其行政责任，包括：（1）罚款。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条规定的罚款对象是依法必须进行招标的项目的投标人，包括有本条所列违法行为的投标的单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。按照本法第25条的规定，投标人主要是法人或者其他组织，即通常所说的单位。作为单位的投标人违法，法律责任应由单位承担。但是，单位作为一个社会系统，它的主体是自然人，单位整体的活动是通过有意识、有目的的自然人的自觉活动实现的。单位只是一个人格化的社会关系主体，其违法行为的整体意志的形成和违法的整体行为的实施，都有赖于作为其构成要素的自然人。因此，为了有效地防止单位违法，除了必须追究单位的责任外，对负有重大责任的单位成员也必须追究其责任。为此本条规定，投标人有本条规定的违法行为的，对单位处中标项目的金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任，因而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员；“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。（2）有违法所得的，没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定、将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称违法所得，是指依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标所获得的金钱收入和其他财物。按照本条规定，这些非法所得应当予以没收。（3）情节严重的，取消其1至3年参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。按照本条规定，依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，情节严重的，将丧失参加这些项目投标的资格并被予以公告，期限视其情节为1年到3年，如果情节特别严重，工商行政管理机关可以吊销其营业执照，即对有违法行为的投标人取消原来发给的营业执照，以剥夺其从事经营活动的权利。



  



第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。



    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。



    【释义】 本条是关于依法必须进行招标项目的招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任的规定。



    一、本法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”公平、公正、公开是招标活动必须遵循的基本原则，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，是对这一原则的违背，很可能产生招标人与投标人串通投标、排斥其他投标人的结果；另外，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判时有可能利用一个投标人的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供在其他方面更有利的投标。因此本法规定，依法必须进行招标项目的招标人在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为是违法行为，招标人有上述行为的应承担相应的法律责任。



    二、根据本条规定，依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任包括：



    1．给予警告。警告是《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种。这里是指根据本法第7条的规定对招标投标活动行使监督权的行政监督部门，发现招标人有本条规定的违法行为时，对其提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。



    2．对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员。“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分包括行政处分和纪律处分。行政处分是指国家机关、企事业单位依法给隶属于它的犯有轻微违法行为人员的一种制裁性处理。纪律处分，是指违反单位内部制定的纪律而受到的制裁，由各单位根据其单位纪律的规定，向违反纪律的行为人作出。目前，我国规定的行政处分主要限于下列领域：行政机关对国家公务员的处分、对国有和集体企业职工的处分。本条规定的处罚对象主要是招标活动中国家公务员以及国有企业厂长（经理）和其他职工。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。根据1994年国家经济贸易委员会、国家经济体制改革委员会、劳动部联合发布的《国有企业厂长（经理）奖惩办法》的规定，对于国有企业的厂长（经理）的行政处分包括：降职、撤职、辞退或解聘。根据国务院颁布的《企业职工奖惩条例》的规定，对于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的职工的行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除7种。



    3．招标人的违法行为影响中标结果的，中标无效。如果招标人违反本法规定，在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，用一个投标人的投标向另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供对招标人更为有利的条件，因而影响中标结果的；或者招标人在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，产生了串通投标、排斥其他投标人的后果，因而影响中标结果的，按照《民法通则》的规定，所产生的中标结果应属无效。



  



第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



    【释义】 本条是关于评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处以及评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员违反本法规定的保密义务的法律责任的规定。



    一、本条列举了两种违法行为，一种是评标委员会成员私下接触投标人，收受投标人的财物或者其他好处的行为。这里所讲的“其他好处”是指除了财物以外，能给评标委员会成员或其家属亲友带来的物质或精神上的其他便利，如安排评标委员会成员及其家属旅游、安排评标委员会成员子女或亲友入学或工作等；另一种违法行为是评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况，这里的“参加评标的有关工作人员”是指本身不是评标委员会成员，但为评标提供服务，如会计、文秘等，在一定程度上了解评标情况的工作人员，这里的“他人”主要是指投标人以及其他与招标活动有利害关系的人员。



    二、根据本条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露评标的有关情况的法律责任包括：



    1．给予警告。警告是《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种。这里是指根据本法第7条的规定，对招标投标活动行使监督权的行政监督部门，发现评标委员会成员和参与评标的工作人员有本条规定的违法行为时，对其提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。



    2．没收收受的财物。这是对评标委员会成员的违法行为的行政处罚。评标委员会成员应当遵守法律和职业道德，公正地参与评标，若其收受投标人的财物或其他好处，即构成违法，其收受的财物即属于非法收入，按照本条规定，应当予以没收。



    3．罚款。罚款是行政处罚中一种财产罚。评标委员会成员或其他参加评标了解评标情况的工作人员，有本条规定的违法行为时，有关行政监督机关可以对其进行罚款。本条规定的“可以并处”罚款是一种供选择的行政处罚方式，有关行政机关应根据行为人违法行为的情节等情况决定是否采用。罚款的金额，法律也作出了明确规定，即3千元以上5万元以下，具体处罚数额由行政执法机关根据行为人违法行为情节的轻重决定。



    4．取消担任评标委员会成员的资格。在中标人确定以前，只要评标委员会成员有本条规定的违法行为，有关行政监督机关就应取消其评标委员会成员的资格，禁止其继续参与评标。此项处罚仅限于在中标人确定以前实施，在中标人确定后，发现评标委员会成员有本条规定的违法行为时，应实施其他的处罚方式。



    5．不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。根据本条规定，以后进行的任何依法必须进行招标的项目，有本条规定的违法行为的评标委员会成员均不得被确定为新的评标委员会成员参加评标。



    6．构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条涉及的犯罪，主要是指《刑法》第398条规定的泄漏国家秘密罪和第219条规定的侵犯商业秘密罪。



    （1）刑法第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”在招标活动中，有些事项属于国家秘密。如国家保密局会同国家计委、国家经贸委、财政部、国内贸易部等7个部委共同制定的《经济工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（国保发［1997］5号）第三条“机密级事项”就包括了“国家大中型建设工程招标前的计划、标底和国家重点项目对外谈判方案、价格底盘，对外招标、投标的标底方案及内部协调的具体措施。”此外，其他部门如水利、交通、机械、石油、石化、林业、农业的等主管部门的《保密范围》也有类似规定。因此，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露的评标情况有属于国家秘密的，则其行为就构成了《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪，应按照《刑法》的规定追究其刑事责任。



    （2）刑法第219条是关于侵犯商业秘密罪的规定。在招标活动中，关于评标的有些事项例如投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及关于评标的其他有关情况，在中标人确定以前是属于招标人采取保密措施的经营信息，这些信息是不为公众所知悉的，而且如果这些信息泄露的话，将可能给招标人带来经济损失，因此实际上，这些经营信息符合《反不正当竞争法》和《刑法》关于商业秘密的规定，属于商业秘密，则评标委员会成员向他人透露这些情况，给招标人造成重大损失的，就构成了刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，应按照法律规定承担刑事责任。



  



第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。



    【释义】 本条是关于招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的法律责任的规定。



    一、依照本法第40条的规定，招标人应在依法组建的评标委员会所依法推荐的中标候选人中确定中标人，而不能通过别的方式确定中标人，否则评标委员会依法进行的评标就失去了意义。依照本法第42条的规定，在评标委员会根据法律规定否决了所有投标的情况下，依法必须进行招标的项目的招标人应按照法律规定重新招标。招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，即构成违法行为，应承担相应的法律责任。



    二、根据本条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，应当依法限期责令改正，即由对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关要求招标人停止违法行为，并采取改正措施，依照法律在评标委员会推荐的中标人中确定中标人；或者依照法律重新进行招标。责令改正并不是《行政处罚法》中规定的一种行政处罚，而是实施行政处罚时，必须采取的一种行政措施，即《行政处罚法》第23条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据这一规定，对违法行为不管是否处以行政处罚，执法机关都必须首先责令其改正。招标人除改正其违法行为外，还要承担下列法律责任：



    1．中标无效。招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人以及法定强制招标项目的所有投标被评标委员会否决后招标人应当重新招标的规定，属于法律的强制性规定，招标人违反法律的强制性规定确定的中标结果应属无效，招标人应依法重新选择中标人。



    2．罚款。本条规定的罚款的处罚对象是实施违法行为的招标人，罚款的范围是中标项目金额5‰以上10‰以下，具体数额由作出行政处罚决定的行政机关根据招标人的违法行为的轻重决定。



    3．对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员；“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的处罚对象主要是招标活动中的国家公务员以及国有企业职工或厂长（经理）。其处罚根据为《行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《国有企业厂长（经理）奖惩办法》、《企业职工奖惩条例》等相关法律、行政法规、规章中关于行政处分的规定。纪律处分由单位根据其单位纪律作出。



  



第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。



    【释义】 本条是关于中标人将中标项目转包给他人或者违法分包给他人以及分包人再次分包的法律责任的规定。



    一、根据本条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的法律责任包括：



    1．转让、分包无效。本法关于禁止中标人转让中标项目，禁止中标人违法分包以及禁止分包人再次分包的规定属于法律的强制规定。中标人或分包人违反这些规定所签订的转让、分包合同属于《合同法》第52条规定的无效合同，转让、分包不具有法律效力。



    2．罚款。本条的处罚对象是实施违法行为的中标人或分包人，罚款的范围是转让或分包项目金额的5‰以上10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人或分包人违法行为的情节轻重决定。



    3．有违法所得的，没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称的违法所得，是指中标人转包或违法分包，以及分包人再次分包所获得的金钱收入，按照本条规定，这些收入应当没收。



    4．可以责令停业整顿。责令停业，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在一定期限内停止生产或经营活动的一种行政处罚，属于行为罚的一种。本条规定的“可以责令停业整顿”是一种供选择的行政处罚方式，行政机关应根据中标人和分包人违法行为的具体情节决定是否采用。



    5．情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。是一种比较严厉的行为能力罚。根据本条规定，只有中标人非法转让、分包和分包人再次分包的行为造成的后果极其严重，影响极为恶劣时，行政机关才能采取这种处罚方式。



  



第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。



    【释义】 本条是关于招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的法律责任的规定。



    根据本条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，首先应当依法限期责令改正。招标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。按照合同法的理论，承诺生效时合同成立，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。但是，招标项目往往规模比较大，为了履约的方便以及合同履行过程中纠纷解决的方便，招标人一般都要与中标人签订一份书面的合同，这份合同只是对招标人与中标人之间的业已存在的合同关系的一种确认，并不是一份新合同。因此，招标人与中标人签订的书面合同的内容应与招标人的招标文件以及中标人的投标文件实质性内容完全一致。而且，在中标人确定后，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议，是根本违背招标活动应当遵循的公平、公开、公正的原则的，将使整个招标活动失去意义，对其他投标人来讲也是不公平的。因此，当招标人与中标人违反法律规定时，应停止违法行为，并按照法律规定作出相应行为，即招标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，应停止违法行为，并根据法律规定，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的，其订立的协议无效，并应按照招标文件和中标人的投标文件重新订立合同。



    除了限期改正外，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的要承担罚款的法律责任。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条的处罚对象是实施违法行为的招标人和中标人，罚款的范围是中标项目金额的5‰以上10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据招标人和中标人违法行为的情节轻重决定。



  



第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。



    中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。



    因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。



    【释义】 本条是关于中标人不履行与招标人签订的合同的法律责任的规定。



    一、本法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目……”。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据以上规定，中标人不履行与招标人签订的合同的，构成了违约，应承担相应的法律责任。



    二、根据本条规定，中标人不履行与招标人签订的合同的法律责任包括以下内容：



    1．履约保证金不予退还。本法第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”实践中，经常有的投标人拼命压低投标价格，以获取中标，在履约过程中，尤其可能在项目后期以“面临破产”或其他理由来要挟招标人，提出加价要求，给招标人带来极大损失。因此，法律规定招标人可以要求中标人提交保证金，以保证其能按合同约定履行义务。当出现中标人违约的情况时，根据本条的规定，履约保证金归招标人所有，中标人无权要求返还。



    2．赔偿招标人的损失。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条第1款又规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中标人不履行与招标人订立的合同，构成违约，给招标人造成损失的，应当按照《合同法》的规定，承担赔偿责任。中标人提交履约保证金的，首先履约保证金归招标人所有，招标人的损失超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。



    3．情节严重的，取消其2年至5年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。按照本条规定，中标人不履行与招标人签订的合同，情节严重的，将丧失参加这些项目投标的资格并被予以公告，期限视其情节为2年到5年，如果情节特别严重，工商行政管理机关可以吊销其营业执照，即对有违法行为的中标人取消原来发给的营业执照，以剥夺其从事经营活动的权利。



    三、本条第3款规定了例外情况，即如果中标人的违约是由于不可抗力造成的，则中标人不承担本条第1、2款规定的法律责任。因不可抗力不履行合同的当事人，不承担违约责任，是合同法理论的一条基本原则。《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这里所说的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然事件如地震、洪水、火山，以及社会事件如战争等。



  



第六十一条 本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。



    【释义】 本条是关于行使本法规定的行政处罚权的机关的规定。根据本条的规定，行使本法规定的行政处罚权的行政机关是：



    一、根据本法授权，由国务院规定的有关行政监督部门。本法第7条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”根据本法的授权，除本法已对实施行政处罚权的机关作出明确规定的以外，得由国务院对行使本法规定的行政处罚权的行政机关作出具体规定。



    二、本法直接规定的可以作出行政处罚决定的行政监督机关。这些机关及可以作出的行政处罚的方式主要有以下几种：



    1．暂停直至取消从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的招标代理资格，由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门作出。本法第14条第1款中规定：“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。”根据行政法的原理，吊销许可证、执照的行政处罚应由颁发许可证或执照的行政机关作出。因此，根据本法第14条的规定，本法第50条规定的暂停直至取消招标代理资格的行政处罚，当处罚对象是从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构时，作出处罚决定的机关应为国务院建设行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门。



    2．吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理机关作出。本法第53条对中标人相互串通投标或者中标人与招标人串通投标、第54条对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标、第58条对中标人或分包人转包或违法分包中标项目、第60条对中标人不履行与招标人订立的合同的行为，均规定了由工商行政管理机关吊销营业执照的行政处罚。根据这些规定，对上述违法行为的行为人吊销营业执照的行政处罚，应由负责颁发营业执照的工商行政管理机关作出。



  



第六十二条 任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。



    个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。



    【释义】 本条是关于任何单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的法律责任的规定。



    根据本条规定，单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的，首先应当限期责令改正。这是指对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关发现任何单位和个人有本条规定的违法行为时，应责令其立即停止，并采取改正措施，包括：违法限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，应当取消这些限制，允许所有符合条件的法人或者其他组织参加投标；为招标人指定招标代理机构的，应撤销指定，由招标人自行选择招标代理机构；强制招标人委托招标代理机构的，应停止其违法行为，允许符合法律规定的可以自行招标的招标人自行办理招标事宜；有其他非法干涉招标投标活动的，也应立即停止。



    单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的，除了限期责令改正外，单位有本条规定的违法行为的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员还应依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员；“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分是指行政处分，处罚根据为《行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《国有企业厂长（经理）奖惩办法》、《企业职工奖惩条例》等相关法律、行政法规、规章中关于行政处分的规定。其中对有本条的规定的违法行为的行为人一般给予警告、记过、记大过的行政处分，情节较重的给予降级、撤职、开除的行政处分，由处罚机关根据行为人的实际情况决定。



  



第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。



    【释义】 本条是关于对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的法律责任的规定。



    一、本法第7条第2款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”对于根据本法和国务院规定对招标投标活动有行政监督权的行政机关来说，监督招标投标活动依法进行，查处违法行为，是它们必须履行的法定职责。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关及其工作人员应当切实负起监督的责任，严格查处招标投标活动的违法行为。如果有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的，应当承担相应的法律责任。



    二、根据本条规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的法律责任包括以下内容：



    1．构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里是指按照《刑法》第397条的规定追究刑事责任。《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“滥用职权”是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权的行为；“玩忽职守”是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行其职责的行为；“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇个人私利或者亲友私情，置国家利益于不顾的行为。根据本条的规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为并构成犯罪的，应按照刑法第397条的规定追究其刑事责任。



    二、不构成犯罪的，依法给予行政处分。行政处分是指国家机关、企事业单位依法给隶属于它的犯有轻微违法行为人员的一种制裁性处理。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为，但不构成犯罪的，应当依照《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，视其情节轻重给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的处分。



  



第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。



    【释义】 本条是关于依法必须进行招标的项目在根据本法规定中标无效后应当如何处理的规定。



    一、本法关于中标无效的规定主要有以下几种情况：



    1．本法第50条规定的招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者与招标人投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并影响中标结果的，中标无效。



    2．本法第52条规定的，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况，并影响中标结果的，中标无效。



    3．本法第53条规定的，投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标的，中标无效。



    4．本法第54条规定的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。



    5．本法第55条规定的，依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的，中标无效。



    6．本法第57条规定的，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员否决后自行确定中标人的，中标无效。



    二、根据本条规定，依法必须进行招标的项目在中标无效后的处理办法有两种：



    1．依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。这是指在招标活动中出现违法行为，导致中标无效后，招标人应当依照本法第41条规定的中标条件重新确定中标人。在前中标人是招标人授权评标委员会直接确定的情况下，评标委员会应当根据法律规定的中标条件重新推荐中标候选人或者根据招标人委托重新确定新的中标人；在前中标人是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定的情况下，招标人可以在剩余的中标候选人中根据法律规定的中标条件直接确定新的中标人。



    2．依照本法重新进行招标。这是指在招标投标活动中出现违法行为导致中标无效的情况下，根据实际情况，从剩余的投标人中重新确定中标人有可能违反公平、公开、公正原则，从而产生不公平的结果时，招标人应当重新进行招标。也就是说，在这种情况下，招标人应当重新发布招标通告和发出投标邀请书，按照本法规定的程序和方法进行一次新的招标。







第二部分 释义 第六章 附则







本章共四条，分别对投标人和其他利害关系人就招标投标活动中的违法行为提出异议或进行投诉的问题（第65条）、依法必须进行招标的项目的除外情况问题（第66条）、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的招标项目的适用规范问题（第67条），以及本法的施行日期问题（第68条）作了规定。



  



第六十五条  投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。



    【释义】 本条是关于对违法的招标投标活动提出异议或者进行投诉的规定。包括以下几层意思：



    一、对招标投标活动提出异议或者进行投诉的主体，限于与该项招标投标活动有直接利害关系的人，即因为招标投标活动违反本法规定的规则和程序，已使或将会使其利益受到直接损害的人，包括投标人和其他利害关系人。“投标人”即本法第25条所规定的已对该项招标作出响应，提交了投标书，参加投标竞争的法人或者其他组织，以及参加依法招标的科研项目的投标的个人。“其他利害关系人”，主要是指有意参加投标竞争，但因招标人的违法行为（例如，招标人违反本法第6条的规定，限制、排斥本地区或本部门以外的供应商、承包商参加依法必须进行招标的项目的投标）而不能参加投标竞争，因而丧失可能取得中标利益的潜在投标人。至于与该项招标投标活动无直接利害关系的其他人，当然可以对招标投标中的违法行为进行揭发、检举，但不属于本条规定的提出异议或进行投诉的主体。检举、揭发与本条规定的提出异议或投诉的主要区别在于：异议人、投诉人在行使提出异议或者投诉权利的同时，还须负担相应的义务。例如，异议人或投诉人必须具名，而检举、揭发人可以具名，也可以匿名；异议或者投诉必须在规定的时限范围内提出，而检举、揭发则没有严格的时间限制；提出异议或投诉必须明确提出相关的违法事实和异议人、投诉人因此受到损害的事实，而检举、揭发可以只提出有关的线索或充分的怀疑理由，供有关机关查证即可。



    二、依照本条规定，提出异议或进行投诉的事由，是招标投标活动中不符合本法规定的行为。由于提出异议或投诉的主体限于利害关系人，因此，提出异议或投诉的事由，还须是使异议人或投诉人的利益受到损害的招标投标中的违法行为，包括招标人违反法律的规定，对投标人实行歧视待遇的行为，招标人与投标人之间或部分投标人相互之间进行串通投标的行为，招标人不按招标文件规定的评标标准确定中标人的行为，招标人违反开标、评标程序的行为等。有些违反本法规定的行为，不涉及直接损害特定的投标人或潜在投标人的利益的，不属于本条规定的提出异议或投诉的事由。例如，违反本法第3条或者第4条的规定，对必须进行招标的项目不进行招标的，任何公民、法人或其他组织都可进行检举、揭发，但不属于本条规定的提出异议或投诉的范围。



    三、为了既保证投标人和其他利害关系人对其所认为的违法的招标投标活动提出异议或投诉的权利，又不影响招标投标活动的正常进行，需要对提出异议或投诉及处理异议和投诉规定必要的程序。例如，提出异议或投诉的时限，招标人对异议的答复时限，有关行政监督机关对投诉的处理和答复时限；当事人对异议或投诉的处理或答复不服时的救济措施等。本法对异议和投诉的具体程序未作规定，需要由国务院或国务院有关主管部门作出相应的规定。



  



第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。



    【释义】 本条是对依法必须进行招标的项目的除外规定。



    一、依照本法第3条的规定，凡在我国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系公共安全的建设项目，全部或部分使用国有资金投资、融资的建设项目，使用国际组织或者外国政府贷款的建设项目，以及与这些建设项目有关的重要设备、材料等的采购，其采购规模在国务院规定的标准以上的，都必须进行招标。但依照本条规定，属于上述规定范围内的必须招标的项目，有下列特殊情况之一的，可以不进行招标：



    1．涉及国家安全、国家秘密的项目。招标活动要求公开进行：对公开招标来说，要求招标人将招标项目的技术、质量要求及实施地点等通过招标公告、招标文件予以公布；对邀请招标来说，也必须在一定的范围内公开招标项目的情况。而涉及国家安全、国家秘密的项目，如某些国防工程建设项目，由于项目本身的保密性要求，不允许将项目的有关情况予以公开，因此，这类项目显然不适宜采用招标方式进行采购。1988年制定的《中华人民共和国保守国家秘密法》中规定：“属于国家秘密的设备或者产品的研制、生产、运输、使用、保存、维修和销毁，由国家保密工作部门会同中央有关机关制定保密办法。”这部法律还对“国家秘密”的范围和确认也作了相应的规定。



    2．抢险救灾的项目。采用招标方式进行采购，须严格按照法定的程序进行招标投标和评标，所需的时间往往较长。而抢险救灾项目时限性强，因此不适宜采用招标采购的方式，依照本条规定可以不进行招标。除抢险救灾项目外，其他因采购任务紧急来不及进行招标，而采购任务紧急又不是因招标人的拖延或其他可归责于招标人的原因造成的，通常也可不进行招标。



    3．属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓“以工代赈”，是指国家通过安排贫困地区的农民群众参加有关项目的建设，由国家出资向参加建设的农民支付劳动报酬，以代替向贫困地区农民群众发放赈灾救济款物的扶贫赈灾措施。按照国务院办公厅1997年发布的《国家扶贫资金管理办法》的规定，“国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题，支持贫困地区经济发展而专项安排的资金。”国家扶贫资金中的“以工代赈资金，重点用于修建县、乡公路（不含省道、国道）和为扶贫开发项目配套的道路，建设基本农田（含畜牧草场、果林地），兴修农田水利，解决人畜饮水问题等。”按照这一规定，扶贫资金中的以工代赈资金有特定的用途，主要只能用于向参加有关项目建设的贫困地区的农民群众支付劳动报酬。使用以工代赈资金建设的项目，应按规定使用特定贫困地区的农民工，不能通过招标投标方式，选择其他人中标承包。



    4．因其他特殊情况不适宜进行招标的项目。其他不适宜进行招标的特殊情况包括哪些，本条未作具体规定，只是以“等”字概括。从国外的有关立法例及实际情况看，对采购标的物因涉及专利权、专卖权等原因只能从某一供应商或承包商处获得的，为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的等，都属于不适宜进行招标采购的特殊情况。按照本条关于“……不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”的规定，除本条已列举的不适宜招标的项目外；其他还有哪些项目属于不适宜招标的项目可不进行招标的，需按国家的有关规定执行。

六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。



    【释义】 本条是关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时，其招标条件和招标程序的适用规范问题的特别规定。



    一、改革开放以来，我国开始利用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织和日本海外经济协力基金等外国政府的贷款，并且规模不断扩大，这对于弥补我国建设资金的不足，促进我国建设事业的发展，是大有好处的。而提供这些贷款的有关国际组织或外国政府，通常对使用这些贷款的项目的招标事项提出了要求，世界银行和亚洲开发银行还分别制定了各自的贷款采购指南或贷款采购准则，对使用其贷款的项目的招标条件和招标程序作了规定，其中有些规定与我国招标投标法的规定有所不同。遇到这类不同规定时，依照本条规定，可以优先适用提供贷款或援助资金的有关国际组织或外国政府的规定。例如，《世界银行贷款采购指南》规定，世行的贷款资金只能用于支付由世行成员国国民提供的以及在世行成员国生产或由世行成员国提供的货物或工程的费用，因此，非世行成员国国民或者提供非世行成员国家生产的货物或工程的供应商、承包商，将没有资格参加全部或部分使用世行贷款支付的合同的投标。《亚洲开发银行贷款采购准则》也规定，亚行普通资金贷款的支付只限于亚行成员国生产的货物或提供的服务。又如，世行和亚行都规定，对使用其贷款资金的项目，借款人须按规定将招标的有关事项报世行或亚行进行审查等。对世行和亚行的这些关于招标投标的条件和程序的特别规定，使用世行或亚行资金的招标项目，均应适用。

     二、如果提供贷款或援助资金的国际组织或外国政府的规定违背我国的社会公共利益的，例如，有损我国的政治制度、社会稳定或国家统一的，与我国长期以来形成的社会道德观念相悖的等，则不予适用。

第六十八条 本法自2000年1月1日起施行。

     【释义】 本条是关于本法施行日期的规定。

     本法自2000年1月1日起生效施行。自该日起，凡在我国境内进行的招标投标活动，都应遵守本法的规定；过去制定的有关招标投标的法规、规章与本法规定不一致的，应以本法为准。



    本法是1999年8月30日经九届全国人大常委会第十一次会议审议通过，同日由国家主席江泽民签署主席令予以公布的。本法自公布之日起的一段时间以后再生效施行，主要是为了使各有关方面利用这段时间充分做好法律实施的各项必要准备工作，如法律的宣传工作、有关规范性文件的清理和制定工作等，以保证这部法律的有效实施。（完）